Sentenza n. 7303/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR Lombardia che aveva respinto l’impugnazione della sanzione ARERA di € 2.687.500, articolata in € 1.562.500 per violazioni della disciplina delle volture, € 750.000 per violazione dell’art. 31-ter del TIVG previgente e € 375.000 per violazione dell’obbligo di comunicare dati corretti al SII. Con il primo motivo ha contestato la tardività del provvedimento e la legittimità della proroga di 40 giorni disposta nella fase decisoria per acquisire informazioni da Snam Rete Gas e Hera Comm. Con i motivi secondo e terzo ha negato le violazioni relative allo switching massivo di 4.582 punti di riconsegna (PdR), con decorrenza 1° aprile 2022, e alla comunicazione al SII di informazioni non veritiere sulla filiera, sostenendo di avere operato come grossista e che l’indicazione quale controparte commerciale fosse frutto di errore materiale. Con il quarto motivo ha denunciato disparità di trattamento nella quantificazione della sanzione per due volture massive, sostenendo che non fosse stata adeguatamente considerata la cancellazione della seconda voltura, relativa a 633 PdR, dopo l’intervento dell’Autorità e invocando il confronto con la sanzione inflitta a Blu Gas Metano. Con i motivi quinto, sesto e settimo ha censurato la mancata valorizzazione del ravvedimento e dell’opera di attenuazione delle conseguenze, l’accertamento del dolo e delle finalità elusive, l’uso di mezzi artificiosi e la valutazione della personalità dell’agente, inclusa la considerazione del debito di oltre € 5,2 milioni verso Snam Rete Gas. Con l’ottavo motivo ha contestato l’istruttoria e l’accertamento delle volture del maggio 2023, relative a circa 300 PdR, sostenendo che l’Autorità avesse esaminato soltanto un campione di comunicazioni ai clienti e che le volture fossero legittime o comunque dirette a tutelare i clienti.

La decisione

L’appello è respinto integralmente e la sentenza del TAR è confermata. Il motivo sulla tardività è infondato: il termine regolamentare di 250 giorni, decorrente dal 24 maggio 2024, era prorogabile per motivate esigenze istruttorie e per garantire il contraddittorio; le richieste contestuali di informazioni a Snam Rete Gas e Hera Comm erano pertinenti alla quantificazione della sanzione e la proroga complessiva di 40 giorni rispettava il limite regolamentare. Le informazioni acquisite, tra cui il debito di oltre € 5,2 milioni verso Snam, sono state effettivamente utilizzate nella valutazione della personalità dell’agente; inoltre, la società aveva essa stessa chiesto una proroga nella fase istruttoria. Sono infondati i motivi sulle violazioni di switching e sulla veridicità dei dati al SII: la società aveva caricato lo switching di 4.582 PdR come controparte commerciale senza contratti di fornitura né consenso dei clienti, mentre i documenti contrattuali dimostravano che l’indicazione della società nel SII non era un mero errore. Gli illeciti sono di condotta e non richiedono la prova di un danno effettivo ai clienti; la permanenza delle condizioni economiche non esclude la lesione degli interessi regolatori e della libertà di scelta del fornitore. È infondato il motivo sulla disparità di trattamento: l’Autorità aveva considerato l’annullamento della seconda voltura, ma la maggiore sanzione rispetto a quella di Blu Gas Metano era giustificata dalla diversa tipologia e dal maggior valore dei PdR coinvolti, prevalentemente condominiali o non domestici, e dalla maggiore gravità complessiva. Il secondo episodio di voltura integrava comunque la violazione, anche se successivamente annullato su intimazione dell’Autorità. Sono respinte le censure sul ravvedimento e sulla proporzionalità: l’annullamento delle volture era già stato considerato nella sanzione base e non poteva essere valutato una seconda volta come ravvedimento; inoltre non era spontaneo, essendo avvenuto a seguito di un provvedimento individuale dell’Autorità. La documentazione dimostrava la natura consapevole ed elusiva delle condotte; il supplemento istruttorio e il debito verso Snam erano legittimamente rilevanti per la personalità dell’agente. È infondato anche il motivo sull’istruttoria delle volture: le società di gestione calore non avevano titolo sulle unità immobiliari e non potevano ottenere la titolarità dei PdR; le comunicazioni ai clienti prospettavano in modo fuorviante la prosecuzione del rapporto con la società, mentre i PdR erano transitati al fornitore di ultima istanza. Anche un eventuale consenso del cliente non avrebbe sanato la violazione dei requisiti regolatori e del titolo richiesto per la fornitura. La società è condannata a pagare ad ARERA € 10.000, oltre accessori di legge, per le spese del giudizio.

Norme richiamate

• art. 3, commi 1, 2, 6 e 7, Allegato A alla deliberazione ARERA 598/2023/E/com

  Il richiamato art. 3, comma 6, del Regolamento Sanzioni prevede, quindi, espressamente la prorogabilità del termine di conclusione del procedimento al fine di consentire l’esercizio del diritto al contraddittorio, anche nel caso di cui all’art. 27, ovverosia “qualora, per sopravvenute esigenze, sia necessario acquisire informazioni o ulteriori elementi di valutazione ai fini dell’adozione del provvedimento finale”.

  Il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio può essere prorogato per acquisire elementi istruttori sopravvenuti e consentire il contraddittorio; la proroga deve rispettare il limite massimo regolamentare.

• art. 27 Allegato A alla deliberazione ARERA 598/2023/E/com

  Inoltre, sempre ai sensi del citato art. 27, il Collegio, su proposta della Direzione Legale, richiede informazioni o ulteriori elementi di valutazione al responsabile del procedimento, o, per il suo tramite, ai soggetti che ne siano in possesso.

  Nella fase decisoria il Collegio può richiedere informazioni o ulteriori elementi, anche tramite il responsabile del procedimento, quando siano necessari per la decisione finale.

• art. 45 d.lgs. 93/2011

  A tal riguardo, deve osservarsi che il procedimento sanzionatorio dell’Autorità è governato, per espressa previsione legislativa (cfr. art. 45 del decreto legislativo n. 93/2011) dal principio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, principio che sarebbe disatteso se all’organo decidente fosse preclusa la possibilità di valutare autonomamente il fatto anche acquisendo ulteriori elementi rispetto a quelli valorizzati nella comunicazione delle risultanze istruttorie dall’organo che governa la fase istruttoria.

  Il principio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie non impedisce all’organo decidente di valutare autonomamente i fatti e acquisire ulteriori elementi nel rispetto del contraddittorio.

• art. 31-ter TIVG previgente

  Cionondimeno, come accertato nel corso del procedimento sanzionatorio, la società risulta aver caricato una richiesta massiva di switching relativa a 4.582 PdR con decorrenza 1° aprile 2022, assumendo il ruolo (fittizio) di CC, senza averne titolo, poiché non aveva stipulato con i clienti finali alcun contratto di fornitura e senza che fosse stato acquisito il consenso dei clienti finali stessi, apparendo, nondimeno, di fronte al sistema (vale a dire il SII) come controparte commerciale.

  La disciplina è violata quando l’operatore carica richieste massive di switching assumendo il ruolo di controparte commerciale senza titolo, senza contratti con i clienti e senza il loro consenso.

• art. 1-bis d.l. 105/2010, convertito dalla l. 129/2010

  In ogni caso, anche a voler seguire il ragionamento della appellante, vale a dire che le informazioni sarebbero state caricate a causa di un errore materiale, un operatore diligente - come del resto evidenziato dal T.a.r. - avrebbe provveduto alle opportune verifiche e conseguenti rettifiche: ciò soprattutto in ragione del fatto che le informazioni scambiate nell’ambito del SII, ai sensi dell’art. 1 bis del decreto legge n. 105/2010, convertito, con modificazioni, nella legge n. 129/2010, sono valide a tutti gli effetti di legge e sono funzionali anche all’adozione di misure volte alla sospensione della fornitura nei confronti dei clienti finali inadempienti.

  Le informazioni scambiate tramite il SII hanno validità legale e rilevanza operativa; l’operatore diligente deve verificare e correggere tempestivamente eventuali dati errati.

• art. 26 Allegato A alla deliberazione ARERA 598/2023/E/com

  In questo contesto gli indici elencati nell’art. 26 del regolamento (sotto la rubrica «Gravità della violazione») non costituiscono autonomi criteri di quantificazione della sanzione, ma elementi di giudizio, o se si preferisce sotto-criteri, dai quali desumere la gravità della violazione che costituisce il parametro per la determinazione dell’importo base della sanzione.

  Gli indici regolamentari di gravità sono sotto-criteri per determinare la gravità complessiva della violazione, parametro dell’importo base; l’Autorità deve specificarli in modo da rendere controllabile la coerenza della quantificazione.

• art. 36 Allegato A alla deliberazione ARERA 598/2023/E/com

  Con specifico riferimento alla questione posta con il quinto motivo di appello, va richiamato il richiamo all’art. 36 del Regolamento Sanzioni, secondo il quale “Ai fini della quantificazione della sanzione, lo stesso fatto può essere valutato una sola volta e in base ad uno solo dei criteri di cui all’articolo 11 della legge 689/1981”.

  Lo stesso fatto può incidere una sola volta sulla quantificazione della sanzione e in relazione a un solo criterio, sicché non può essere duplicato come elemento favorevole sotto profili distinti.

• art. 11 l. 689/1981

  Con specifico riferimento alla questione posta con il quinto motivo di appello, va richiamato il richiamo all’art. 36 del Regolamento Sanzioni, secondo il quale “Ai fini della quantificazione della sanzione, lo stesso fatto può essere valutato una sola volta e in base ad uno solo dei criteri di cui all’articolo 11 della legge 689/1981”.

  I criteri di quantificazione richiamati dalla disciplina generale delle sanzioni amministrative non consentono di valorizzare più volte il medesimo fatto.

• art. 3 Allegato A alla deliberazione ARERA 102/2016/R/com

  Come già ricordato, la regolazione di settore stabilisce che la voltura è chiesta dal cliente finale che intende acquisire la titolarità di un punto di riconsegna (già) attivo (e fino a quel momento nella titolarità di altro cliente finale) e sempre che detto cliente possegga il titolo relativo all’unità immobiliare per la quale chiede la fornitura (cfr. art. 3 dell’Allegato A alla deliberazione 102/2016/R/com).

  La voltura presuppone la richiesta del cliente finale che intende acquisire la titolarità del PdR e il possesso del titolo relativo all’unità immobiliare servita.

• art. 5 d.l. 47/2014, convertito dalla l. 80/2014

  Come visto, la normativa primaria e, in particolare, l’art. 5 del decreto legge n. 47/2014 convertito con modificazioni nella legge n. 80/2014 prevede che, per ottenere l’avvio di una fornitura e, dunque, anche la voltura, il richiedente deve disporre di un “… titolo che attesti la proprietà, il regolare possesso o la regolare detenzione dell’unità immobiliare …” in favore della quale si richiede l’allacciamento.

  Per ottenere l’avvio della fornitura, inclusa la voltura, il richiedente deve provare la proprietà o il regolare possesso o detenzione dell’immobile; il consenso del cliente non sostituisce tale requisito.

• art. 45, comma 4, d.lgs. 93/2011

  A tal proposito, si evidenzia che per Blu Gas Metano la sanzione è stata parametrata al 10% del fatturato rilevante ai sensi dell’art. 45, comma 4, del decreto legislativo n. 93/2011, poiché altrimenti, in applicazione del medesimo criterio utilizzato per la società NEGL (i.e. 3,5 per cento del fatturato rilevante), la sanzione finale per la violazione sub a) di Blu Gas Metano sarebbe stata di € 222.914,30.

  Il limite percentuale del fatturato rilevante è utilizzato per parametrare la sanzione pecuniaria, ma il giudice ha valutato la disparità lamentata considerando le diverse percentuali applicate e la gravità concreta delle condotte.

• art. 2, comma 20, lett. c), l. 481/1995

  Pertanto, con determinazione del 24 maggio 2024 DSAI/24/2024/gas veniva avviato nei confronti della società un procedimento sanzionatorio, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c), della legge n. 481/1995.

  La norma costituisce la base legislativa del potere sanzionatorio esercitato dall’Autorità nel caso concreto.

Massime di principio

• Nel procedimento sanzionatorio dell’ARERA il termine finale può essere prorogato, nei casi e nei limiti previsti dal regolamento, per acquisire elementi istruttori sopravvenuti necessari alla decisione e garantire il contraddittorio; la proroga è legittima quando le informazioni richieste sono pertinenti alle contestazioni e alla quantificazione della sanzione e la durata è motivata e contenuta entro il limite regolamentare.
• La fase decisoria del procedimento sanzionatorio può comprendere acquisizioni istruttorie ulteriori rispetto alle risultanze comunicate nella fase istruttoria, poiché la separazione tra funzioni istruttorie e decisorie non impedisce all’organo decidente di valutare autonomamente i fatti, purché siano rispettati il contraddittorio e il perimetro delle contestazioni.
• Le violazioni degli obblighi regolatori in materia di switching e di comunicazione dei dati al SII possono integrare illeciti di condotta, per i quali non è necessario dimostrare un danno effettivo agli utenti; la permanenza delle condizioni economiche o l’assenza di un pregiudizio concretamente verificato non esclude la lesione degli interessi alla corretta attivazione dei servizi regolati e alla libera scelta del fornitore.
• La voltura di un punto di riconsegna richiede che il richiedente sia il cliente finale legittimato e disponga di un titolo di proprietà, possesso o detenzione dell’immobile servito; l’intestazione a soggetti privi di tale titolo non è sanata dal consenso del cliente né dalla finalità dichiarata di contenere i costi della fornitura.
• Nella quantificazione della sanzione il medesimo fatto non può essere valutato più di una volta sotto criteri diversi. L’annullamento di una condotta può essere già considerato nella determinazione dell’importo base e non va duplicato come ravvedimento, soprattutto quando non sia spontaneo ma consegua a un intervento dell’Autorità.
• La comparazione tra sanzioni irrogate in procedimenti distinti non dimostra di per sé disparità di trattamento: la quantificazione va verificata alla luce della gravità concreta, del tipo e del valore delle utenze coinvolte, del fatturato rilevante e della motivazione del singolo provvedimento.

Come è indicizzato