Sentenza n. 4680/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente aveva contestato l’ammissione dell’aggiudicataria e della seconda classificata, sostenendo che i prodotti offerti fossero privi della certificazione, richiesta a pena di esclusione dal capitolato tecnico, attestante l’assenza di residui di agenti sterilizzanti, e presentassero difformità tecniche rispetto al capitolato, tra cui l’impiego della sterilizzazione a raggi beta anziché mediante ossido di etilene e una diversa capacità dei contenitori per colostro. Il TAR aveva respinto il motivo relativo alla certificazione, ritenendo sufficiente la documentazione recante la marcatura CE e la conformità agli standard ISO, sulla base dell’equivalenza funzionale e dell’esigenza di interpretare la lex specialis secondo ragionevolezza e proporzionalità. Il TAR aveva inoltre dichiarato inammissibile per difetto di interesse il motivo relativo alle ulteriori difformità tecniche, ritenendo che la seconda classificata sarebbe comunque rimasta in posizione poziore rispetto alla ricorrente. In appello, l’impresa ha dedotto error in iudicando e in procedendo, violazione del capitolato e del disciplinare, violazione degli artt. 54, 79, 107, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, dei principi di par condicio, trasparenza, proporzionalità, libera concorrenza e buon andamento, nonché eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il primo motivo di appello e, in riforma della sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado annullando l’aggiudicazione e i provvedimenti connessi. La lex specialis prescriveva in modo chiaro che, per tutti i dispositivi, l’offerente presentasse, a pena di esclusione, una certificazione in corso di validità attestante l’assenza di residui di agenti sterilizzanti. Poiché la clausola non era stata impugnata e l’offerta delle concorrenti interessate non recava tale certificazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporne l’esclusione. Il principio di ragionevolezza e proporzionalità nell’interpretazione della legge di gara non consente di negare efficacia precettiva a una prescrizione letterale inequivoca, soprattutto quando essa sia posta a tutela della par condicio e della sicurezza dei pazienti neonati. La marcatura CE, la conformità agli standard ISO e il rispetto di soglie di residui non equivalgono all’attestazione dell’assenza di residui richiesta dal capitolato: il principio di equivalenza funzionale non può superare il limite del dato testuale della lex specialis. Un’eventuale contestazione dell’eccessiva rigidità o illegittimità della clausola avrebbe dovuto essere proposta ritualmente, ma non lo è stata. L’accoglimento del primo motivo ha reso superfluo l’esame del secondo. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la peculiarità della fattispecie.

Norme richiamate

• artt. 15, 16 e 20 del disciplinare di gara

  Le prescrizioni del disciplinare concorrono a definire la lex specialis e devono essere rispettate secondo il loro contenuto testuale.

• Capitolato tecnico della gara

  Per tutti i dispositivi richiesti si ritiene necessario, pena esclusione, che la Ditta offerente presenti una certificazione, in corso di validità, attestante l’assenza di residui di agenti sterilizzanti

  La clausola, non impugnata e formulata in termini chiari e inequivoci, imponeva la produzione della specifica certificazione a pena di esclusione; non era sostituibile con documentazione attestante soltanto la conformità CE o il rispetto di soglie di residui.

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’appellante nel quadro delle censure relative alla disciplina della gara; il testo della sentenza non gli attribuisce una specifica interpretazione decisiva.

• art. 79 e Allegato II.5 d.lgs. 36/2023

  Richiamati dall’appellante in relazione alle prescrizioni tecniche e alla conformità dell’offerta; il testo della sentenza non sviluppa una specifica interpretazione autonoma.

• art. 107 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’appellante tra le norme asseritamente violate; il testo della sentenza non ne esplicita una specifica interpretazione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’appellante in relazione all’aggiudicazione e alla valutazione delle offerte; il testo della sentenza non ne esplicita una specifica interpretazione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall’appellante tra le norme asseritamente violate; il testo della sentenza non ne esplicita una specifica interpretazione.

• art. 97 Costituzione

  Richiamato dall’appellante in relazione ai principi di buon andamento e imparzialità; la decisione valorizza soprattutto la par condicio e il rispetto della lex specialis.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone in modo chiaro e inequivoco, a pena di esclusione, la produzione di una determinata certificazione, la sua mancata presentazione comporta l’esclusione dell’offerta, salvo che la clausola sia stata tempestivamente impugnata.
• I canoni di ragionevolezza, proporzionalità e interpretazione funzionale della lex specialis non possono privare di efficacia una prescrizione letterale inequivoca, poiché il dato testuale costituisce un limite posto anche a tutela della par condicio tra i concorrenti.
• Il principio di equivalenza funzionale non consente di sostituire il requisito specificamente richiesto dalla lex specialis con una documentazione diversa, quando quest’ultima attesti un requisito oggettivamente differente: il rispetto di una soglia di residui non equivale alla certificazione dell’assenza di residui.
• Se un concorrente ritiene eccessiva o sproporzionata una prescrizione tecnica della lex specialis, la relativa censura attiene alla legittimità della clausola e deve essere proposta ritualmente; in mancanza, non è possibile disapplicarla in sede di interpretazione dell’offerta.
• La concorrenza nella gara deve svolgersi in funzione del soddisfacimento della domanda pubblica definita dalla stazione appaltante e non impone a quest’ultima di adeguare i requisiti di gara alla generalizzata disponibilità sul mercato di prodotti non conformi alle prescrizioni non contestate.

Come è indicizzato