Sentenza n. 3484/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR deducendo, in sintesi: violazione dell’art. 112 c.p.c. per avere il primo giudice esaminato congiuntamente i motivi e omesso, secondo l’appellante, di pronunciarsi su specifiche censure; violazione dell’art. 44 d.lgs. 259/2003 e dell’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990, sostenendo che, decorso il termine previsto dalla legge senza diniego, parere negativo ARPA o dissenso motivato di amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, si fosse formato il silenzio assenso e che gli atti successivi fossero inefficaci o nulli; mancata convocazione della conferenza di servizi entro cinque giorni dalla presentazione dell’istanza e tardiva richiesta di integrazione documentale; vizi propri dell’ordinanza di demolizione, per erroneo riferimento al permesso di costruire, asserita incompatibilità dell’art. 3, comma 1, lett. e4), d.P.R. 380/2001 con il Codice delle comunicazioni elettroniche e difetto di motivazione; mancato avvio del subprocedimento paesaggistico e mancato coinvolgimento della Soprintendenza; errore di fatto e difetto di istruttoria quanto alla ritenuta difformità del manufatto rispetto al progetto. Il Comune ha eccepito anche l’inammissibilità dell’appello per mancata contestazione di un’autonoma ratio decidendi della sentenza di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR, pur con motivazione più approfondita. Ha ritenuto assorbite le eccezioni preliminari e ha escluso la formazione del silenzio assenso sull’istanza del 20 dicembre 2022. L’art. 44 d.lgs. 259/2003 imponeva al Comune, in presenza della necessità di acquisire autorizzazioni e pareri di più amministrazioni, inclusa l’autorizzazione paesaggistica, di convocare la conferenza di servizi entro cinque giorni. Tale conferenza non è stata indetta né svolta. La mancata attivazione della fase istruttoria e di co-valutazione degli interessi, soprattutto paesaggistici, impedisce la formazione del silenzio assenso: il silenzio assenso è alternativo al provvedimento espresso, non allo svolgimento del procedimento e dell’istruttoria necessaria. La distinzione tra silenzio assenso verticale e orizzontale conferma che, quando la legge prevede una co-gestione del potere mediante conferenza di servizi, il privato non può sostituire l’omessa convocazione con la propria autocertificazione. Deve invece agire contro il silenzio-inadempimento ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a., chiedendo l’ordine di svolgimento dell’istruttoria e di convocazione della conferenza, eventualmente con nomina di un commissario ad acta. Non essendosi formato il titolo abilitativo, non poteva operare l’inefficacia degli atti successivi prevista dall’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990, né la nullità prospettata ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 e dell’art. 31, comma 4, c.p.a. Quanto ai vizi propri dell’ordinanza di demolizione, il manufatto era stato realizzato senza titolo. Inoltre, la stessa società aveva ammesso che il basamento era stato realizzato con dimensioni diverse da quelle progettuali e non aveva formulato una specifica censura idonea a superare la contestazione relativa alla mancata integrazione nel profilo naturale del terreno. L’ordinanza è stata quindi ritenuta legittima. La società appellante è stata condannata a rifondere al Comune le spese del grado, liquidate in 4.000 euro oltre accessori; spese compensate nei confronti delle altre parti.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. 259/2003

  L’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e di stazioni radio base è autorizzata dagli enti locali; l’istanza ha valenza di istanza unica; quando occorrono atti di più amministrazioni, il responsabile del procedimento convoca una conferenza di servizi entro cinque giorni; l’istanza si intende accolta entro il termine previsto solo alle condizioni stabilite dalla norma.

  La disciplina non consente la formazione del silenzio assenso quando, in presenza di interessi sensibili e di una necessaria co-gestione del potere, l’amministrazione capofila non abbia convocato la conferenza di servizi e non sia stata svolta la necessaria istruttoria condivisa.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  Le determinazioni adottate dopo la scadenza dei termini previsti dagli artt. 14-bis, 17-bis, 20 e 14-ter sono inefficaci, nei casi disciplinati dalla disposizione.

  L’inefficacia dell’atto tardivo presuppone che il meccanismo procedimentale previsto dalla legge sia stato effettivamente attivato e che il decorso del termine abbia già prodotto ex lege l’esito semplificato; non si applica quando la conferenza di servizi non è mai stata convocata e il silenzio assenso non si è formato.

• art. 31, comma 1, c.p.a.

  In caso di inerzia dell’amministrazione capofila che non convochi la conferenza di servizi necessaria, il privato deve proporre l’azione contro il silenzio-inadempimento per ottenere l’ordine giudiziale di svolgimento dell’istruttoria e di convocazione della conferenza.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  La domanda di accertamento della nullità non può essere utilizzata per ottenere gli effetti della mancata formazione del silenzio assenso quando il titolo abilitativo non si è formato.

• art. 14 e seguenti l. 241/1990

  La conferenza di servizi costituisce il modulo necessario per la co-valutazione degli interessi affidata a più amministrazioni; gli apporti delle amministrazioni coinvolte devono intervenire nella fase procedimentale propria della conferenza.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Il silenzio assenso tra amministrazioni opera nella fase decisoria tra amministrazione procedente e amministrazione co-decidente, ma non sostituisce l’istruttoria né consente al privato di invocarlo quando il modulo necessario di co-gestione non sia stato attivato.

• art. 20 l. 241/1990

  Il silenzio assenso verticale opera nei procedimenti in cui vi è un’unica amministrazione competente, con eventuale partecipazione collaborativa di altre amministrazioni, ma non nei casi in cui la legge preveda una co-gestione del potere e coinvolga interessi sensibili esclusi dal meccanismo.

• art. 20, comma 4, l. 241/1990

  Il silenzio assenso non si applica, tra l’altro, ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente.

  La tutela paesaggistica e gli altri interessi sensibili impediscono il semplice silenzio assenso verticale e richiedono il rispetto del modulo procedimentale previsto dalla disciplina speciale.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  La realizzazione dell’impianto in area sottoposta a vincolo paesaggistico richiede il coinvolgimento dell’autorità competente alla tutela paesaggistica; la compatibilità urbanistica della stazione radio base non consente di prescindere dal vincolo paesaggistico.

• art. 21-septies l. 241/1990

  L’assenza del silenzio assenso non determina la nullità dell’ordinanza di demolizione per asserita inefficacia degli atti successivi.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede.

  Il privato, in presenza di inerzia amministrativa relativa a interessi sensibili, deve sollecitare lo sviluppo del procedimento e, persistendo l’inerzia, attivare la tutela contro il silenzio-inadempimento, senza attendere il consolidamento di un titolo tacito non formabile.

• art. 44, comma 10, d.lgs. 259/2003

  Le istanze si intendono accolte se entro il termine previsto non intervengono determinazione decisoria della conferenza, parere negativo ARPA o dissenso congruamente motivato di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica-territoriale o dei beni culturali.

  Il termine per il silenzio assenso presuppone il corretto funzionamento del procedimento previsto dalla norma; non decorre in modo produttivo di un titolo tacito quando la conferenza decisoria, necessaria per la co-valutazione, non è mai stata attivata.

• art. 91 c.p.c., richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a.

  La parte appellante soccombente deve rifondere le spese del grado alla parte vittoriosa.

Massime di principio

• Quando la disciplina speciale per l’installazione di una stazione radio base richiede l’acquisizione di autorizzazioni, pareri o assensi di più amministrazioni, incluse quelle preposte alla tutela paesaggistica, il responsabile del procedimento deve convocare la conferenza di servizi entro il termine previsto dall’art. 44 d.lgs. 259/2003.
• Il silenzio assenso è alternativo al provvedimento espresso, ma non allo svolgimento dell’istruttoria necessaria. Se la legge prevede una co-gestione del potere mediante conferenza di servizi e l’amministrazione capofila non la convoca, il silenzio assenso non può formarsi per il solo decorso del termine.
• Il silenzio assenso verticale, applicabile nei procedimenti con un’unica amministrazione competente e con eventuale partecipazione collaborativa di altre amministrazioni, deve essere distinto dal silenzio assenso orizzontale tra amministrazioni co-decidenti. Quest’ultimo presuppone che le amministrazioni siano state effettivamente invitate e che la conferenza di servizi o, nei casi previsti, lo schema di atto, sia stato attivato.
• Quando la conferenza di servizi necessaria non è stata convocata, il privato non può autocertificare la formazione del titolo né invocare l’inefficacia degli atti successivi ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990. Deve proporre l’azione contro il silenzio-inadempimento ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a., per ottenere lo svolgimento dell’istruttoria e la convocazione della conferenza.
• L’inefficacia prevista dall’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990 presuppone che il modulo procedimentale sia stato ritualmente attivato e che il decorso del termine abbia già prodotto l’esito semplificato previsto dalla legge; nella conferenza di servizi essa riguarda le determinazioni endoprocedimentali tardive, non il provvedimento finale di conclusione del procedimento.
• La realizzazione di una stazione radio base, pur essendo opera di urbanizzazione primaria compatibile con qualsiasi destinazione urbanistica, non può prescindere dall’acquisizione o dalla corretta valutazione degli interessi paesaggistici gravanti sull’area.

Come è indicizzato