Sentenza n. 6563/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Saep ha appellato la sentenza del TAR riproponendo quattro censure. Il primo motivo riguardava l'illegittimità dell'intera gara per omessa previsione nella lex specialis del punteggio premiale per la certificazione della parità di genere previsto dall'art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, nonché l'asserita disparità di trattamento rispetto ad altri lotti annullati in autotutela. Il secondo motivo contestava l'attribuzione a Sirio del punteggio massimo per la fornitura di prodotti ittici certificati, sostenendo che l'aggiudicataria avrebbe dovuto possedere la certificazione MSC della catena di custodia. Il terzo motivo deduceva l'inattendibilità dell'offerta di Sirio per mancata corrispondenza dei prodotti e dei relativi prezzi ai requisiti minimi della lex specialis e per l'omessa considerazione di alcuni costi, chiedendo l'esclusione dell'aggiudicataria o, in subordine, la rinnovazione della verifica di anomalia. Il quarto motivo censurava complessivamente il giudizio di congruità dell'offerta quanto ai costi di avvalimento, lavoro, assenze del personale, investimenti, ammortamenti, noleggi, inflazione, oneri finanziari e figure professionali specialistiche, oltre alla mancata considerazione dell'incidenza del quinto d'obbligo.

La decisione

L'appello è stato accolto parzialmente limitatamente al terzo motivo. Il primo motivo è stato respinto perché, pur essendo pacifica l'omessa previsione del punteggio premiale per la parità di genere, l'aggiudicataria possedeva comunque la relativa certificazione e la clausola non avrebbe potuto incidere sulla graduatoria, poiché Saep non possedeva la certificazione alla scadenza delle offerte. È stata inoltre esclusa la disparità di trattamento, non essendo comparabili le procedure ancora in corso o prive di aggiudicatario, e rilevata l'assenza di un interesse concreto alla riedizione della gara. Il secondo motivo è stato respinto: la lex specialis riferiva la certificazione al prodotto ittico e non all'impresa concorrente. Era quindi sufficiente l'impegno a fornire prodotti certificati, con verifica in fase esecutiva mediante lotti, etichette e documentazione di tracciabilità. Il porzionamento e la conservazione interna dei prodotti nella struttura penitenziaria non sono stati ritenuti trasformazione, reimballaggio o rietichettatura tali da imporre la certificazione MSC della catena di custodia. Il terzo motivo è stato ritenuto ammissibile, poiché la censura sull'inattendibilità dei costi delle derrate era già presente nel primo grado, e fondato nel merito: la verifica della stazione appaltante sui prezzi e sui costi delle derrate, voce rilevante e incidente su un margine di utile ridotto, era stata svolta in modo approssimativo e superficiale, con difetto di istruttoria. Il giudice non poteva sostituirsi all'amministrazione nella valutazione complessiva dell'attendibilità dell'offerta, né svolgere la verificazione o la CTU richiesta; ha quindi ordinato alla stazione appaltante di rinnovare parzialmente il giudizio di congruità, limitatamente ai costi delle derrate. Il quarto motivo è stato respinto: le censure sui costi di avvalimento, lavoro, assenze, investimenti, inflazione, oneri finanziari e figure professionali erano in parte generiche o non specificamente rivolte contro la ratio decidendi della sentenza, e in parte infondate. Anche la censura sul quinto d'obbligo è stata dichiarata inammissibile per genericità. La sentenza di primo grado è stata dunque parzialmente riformata; le spese dei due gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023

  Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

  L'omessa previsione del punteggio premiale costituisce un'illegittimità della lex specialis, ma non impone necessariamente la riedizione della gara quando, dopo l'aggiudicazione, l'impresa risultata migliore offerta possieda la certificazione e la clausola non avrebbe potuto incidere sulla graduatoria, mentre il ricorrente non dimostri un interesse concreto alla ripetizione della procedura.

• art. 1 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio del risultato concorre a giustificare la conservazione della procedura quando l'amministrazione abbia selezionato tempestivamente la migliore offerta garantendo comunque l'obiettivo sostanziale perseguito dalla norma, nel caso concreto la parità di genere.

• art. 46-bis d.lgs. n. 198/2006

  La certificazione della parità di genere costituisce il presupposto della clausola premiale prevista dall'art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella riservata all'amministrazione nella verifica complessiva di congruità e attendibilità dell'offerta; accertato il difetto istruttorio, deve ordinare la rinnovazione della valutazione da parte della stazione appaltante.

• art. 104 c.p.a.

  Non vi è mutamento della causa petendi in appello quando la censura sull'inattendibilità dell'offerta, compresa quella relativa ai costi delle derrate, era già stata dedotta in primo grado, anche se riproposta con diversa articolazione.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di appalti.

Massime di principio

• L'omessa previsione nella lex specialis del punteggio premiale previsto dall'art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 non comporta automaticamente la riedizione della gara quando, all'esito della procedura, l'aggiudicatario possieda comunque la certificazione della parità di genere e il concorrente che contesta l'omissione non dimostri che la clausola avrebbe potuto incidere sulla propria offerta o sulla graduatoria.
• L'interesse strumentale alla riedizione della gara deve essere concreto e attuale: non è sufficiente prospettare genericamente che la previsione di un punteggio premiale avrebbe indotto gli operatori a formulare offerte diverse, senza spiegare in che modo essa avrebbe inciso sulla posizione del ricorrente.
• Quando la lex specialis riferisce una certificazione ambientale al prodotto offerto e non all'operatore economico, è sufficiente l'impegno del concorrente a fornire prodotti certificati; il possesso della certificazione da parte dell'impresa non può essere imposto in via interpretativa se la clausola è univoca.
• Le attività di porzionamento e conservazione del prodotto ittico all'interno del terminale di consumo, non assimilabili a trasformazione, reimballaggio o rietichettatura commerciale, non impongono al fornitore il possesso della certificazione della catena di custodia quando la lex specialis richiede la certificazione riferita al prodotto.
• La verifica di anomalia deve essere effettiva e adeguatamente istruita anche con riguardo alle voci di costo più rilevanti, quali i prezzi delle derrate alimentari, soprattutto quando l'offerta presenta un margine di utile ridotto. Se tale verifica risulta approssimativa o superficiale, il giudice deve ordinare la rinnovazione della valutazione senza sostituirsi alla stazione appaltante nel giudizio tecnico-discrezionale di attendibilità complessiva.
• In appello è ammissibile la censura che sviluppi o specifichi un profilo già dedotto in primo grado; non vi è domanda nuova quando la causa petendi sull'inattendibilità dell'offerta e il petitum di esclusione o di rinnovazione della verifica di anomalia erano già compresi nel ricorso originario.

Come è indicizzato