Sentenza n. 6567/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha dedotto sette motivi. In primo luogo, ha contestato l'ammissione dell'aggiudicataria nonostante la mancata presentazione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, sostenendo che Scudieri non fosse qualificabile come PMI e che dovessero essere considerati i dati dimensionali della società controllante. In secondo luogo, ha denunciato la violazione del divieto previsto dall'art. 5 duodecies del regolamento UE n. 833/2014, in ragione della cittadinanza russa di due componenti del consiglio di amministrazione dell'aggiudicataria e dei rapporti con la società controllante, nonché l'omessa verifica di possibili illeciti penali e professionali riferibili alla controllante. In terzo luogo, ha contestato l'omessa verifica dei costi della manodopera, dei minimi salariali, del CCNL applicato e del piano economico-finanziario. In quarto luogo, ha dedotto l'irregolarità dell'offerta economica quanto all'indicazione del canone e della royalty, assumendo che l'offerta avrebbe dovuto essere esclusa. In quinto luogo, ha denunciato carenze essenziali dell'offerta tecnica e l'illegittima attribuzione dei punteggi, oltre alla presentazione di quattro allegati anziché tre. In sesto luogo, ha censurato errori valutativi e di calcolo nell'attribuzione dei punteggi e la produzione di un file elettronico non corrispondente all'originale. In settimo luogo, ha contestato la mancata verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria, sia sotto il profilo dell'obbligatorietà sia sotto quello della verifica facoltativa.

La decisione

L'appello è stato accolto parzialmente soltanto con riferimento al motivo relativo alla verifica dei costi della manodopera. Il Consiglio di Stato ha confermato che l'art. 93, comma 8, del d.lgs. 50/2016 esonera microimprese, piccole e medie imprese dall'obbligo di presentare l'impegno del fideiussore per la garanzia definitiva. Ai fini della qualificazione dimensionale rilevano i dati dell'operatore economico partecipante, senza sommare quelli della società controllante e senza applicare i criteri relativi a imprese associate o collegate; l'errore nel DGUE sulla qualifica di PMI è stato ritenuto irrilevante, poiché la verifica si fonda su dati oggettivi. Quanto al divieto di cui all'art. 5 duodecies del regolamento UE n. 833/2014, il Collegio, alla luce della sentenza CGUE del 12 febbraio 2026, causa C-313/24, ha escluso che la mera presenza di amministratori russi determini l'applicazione del divieto. Occorre verificare, sulla base di tutte le circostanze rilevanti, l'effettivo controllo dell'impresa da parte di un soggetto rientrante nelle categorie vietate e il rischio plausibile di dirottamento dei fondi verso l'economia russa. Nel caso concreto tali elementi non sono stati dimostrati. Le censure relative ai controlli penali e all'illecito professionale sono state ritenute inammissibili, perché non era contestata l'esistenza di condanne definitive e la censura sull'art. 80, comma 5, non era stata dedotta in modo specifico in primo grado. Il motivo sui costi della manodopera è stato accolto perché la stazione appaltante non aveva effettuato la verifica obbligatoria prevista dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, indipendentemente dall'eventuale anomalia dell'offerta. La verifica deve rapportarsi al modello gestionale concreto dell'aggiudicataria, considerando numero e qualificazione dei lavoratori, ore previste, CCNL applicato e minimi salariali; non è sufficiente il confronto con la stima della stazione appaltante o con i costi indicati dagli altri concorrenti. È stata invece respinta la censura sulla mancata valutazione complessiva del PEF, trattandosi di valutazione discrezionale riferibile al giudizio di anomalia e non essendo state dimostrate manifesta irragionevolezza o macroscopica erroneità. È stata respinta la censura sull'offerta economica, poiché l'errore nell'indicazione dell'aumento rispetto alla base d'asta era immediatamente riconoscibile e la commissione si è limitata a ricostruire la volontà negoziale certa dell'offerente, senza manipolare o integrare l'offerta. Sono state respinte anche le doglianze sull'offerta tecnica: il disciplinare sanzionava con l'esclusione la mancanza dei documenti richiesti, non l'eventuale incompletezza dei loro contenuti valutabili; tali carenze potevano incidere sul punteggio, ma non determinavano automaticamente l'esclusione. La valutazione discrezionale della commissione è sindacabile solo in presenza di macroscopica erroneità. Gli errori di calcolo non hanno modificato la prevalenza dell'aggiudicataria e le contestazioni sul file dei punteggi non sono state specificamente rivolte alla documentazione e alle spiegazioni fornite dall'amministrazione. Infine, è stata respinta la censura sulla mancata verifica di anomalia: la verifica obbligatoria non era necessaria poiché l'offerta non superava le soglie di legge per entrambe le componenti tecnica ed economica; la verifica facoltativa rientra nella discrezionalità della stazione appaltante ed è sindacabile solo per manifesta irragionevolezza o errore decisivo. La sentenza del TAR è stata quindi parzialmente riformata, con ordine alla stazione appaltante di effettuare la verifica obbligatoria dei costi della manodopera dell'aggiudicataria. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 93, comma 8, d.lgs. 50/2016

  L’obbligo di corredare l’offerta dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto non riguarda le microimprese, piccole e medie imprese.

  L’esonero opera in base ai dati oggettivi dell’operatore economico partecipante, senza considerare i dati dimensionali delle società controllanti o collegate.

• art. 3, comma 1, lett. aa), d.lgs. 50/2016

  La qualificazione come microimpresa, piccola o media impresa dipende dagli effettivi e dai dati di fatturato o di bilancio dell’operatore economico.

• art. 5 duodecies, paragrafo 1, regolamento UE n. 833/2014, come modificato dal regolamento UE 2022/576

  È vietato aggiudicare o proseguire l’esecuzione di qualsiasi contratto di appalto pubblico o di concessione ... a o con una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agiscono per conto o sotto la direzione di un’entità di cui alla lettera a) o b).

  La mera cittadinanza russa di amministratori non determina automaticamente l’applicazione del divieto. Occorre accertare l’effettivo controllo o la direzione da parte di un soggetto rientrante nelle categorie vietate e un rischio plausibile di dirottamento dei fondi verso l’economia russa, sulla base di tutte le circostanze rilevanti.

• art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016

  L’esclusione è disposta in presenza di condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale.

  L’esclusione automatica richiede l’accertamento di una condanna definitiva o di un provvedimento equiparato; generici riferimenti a indagini o rinvii a giudizio non sono sufficienti.

• art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016

  Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’articolo 97, comma 5, lettera d).

  La verifica dei costi della manodopera è obbligatoria prima dell’aggiudicazione, anche in assenza dei presupposti per la verifica di anomalia dell’offerta.

• art. 97, comma 3, d.lgs. 50/2016

  La verifica di anomalia è obbligatoria quando risultano superate le soglie previste dalla disposizione sia per l’offerta tecnica sia per quella economica; in mancanza, opera l’esonero legale.

• art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016

  La verifica di anomalia facoltativa è rimessa alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo per manifesta irragionevolezza o decisivo errore di fatto.

• art. 165 d.lgs. 50/2016

  La valutazione del piano economico-finanziario attiene alla sostenibilità complessiva dell’offerta e rientra nella discrezionalità amministrativa, distinta dalla verifica obbligatoria dei costi della manodopera.

• art. 68 d.lgs. 50/2016

  Il principio di equivalenza opera nel rispetto delle caratteristiche minime dell’offerta tecnica stabilite dalla documentazione di gara.

• art. 101 c.p.a.

  In appello non è sufficiente riprodurre le censure di primo grado senza confrontarsi specificamente con la motivazione della sentenza e con gli elementi sopravvenuti o richiamati dal primo giudice.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia rientra nel rito speciale relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• L’esonero dall’obbligo di presentare l’impegno del fideiussore per la garanzia definitiva previsto per microimprese, piccole e medie imprese si determina sulla base dei dati dimensionali oggettivi dell’operatore economico che partecipa alla gara; non devono essere sommati, a tal fine, i dati della società controllante o di altre società del gruppo, salvo una diversa e specifica previsione normativa.
• Il divieto di aggiudicare contratti pubblici a soggetti che agiscono per conto o sotto la direzione di entità riconducibili alle categorie vietate dal regolamento UE n. 833/2014 non si applica per la sola presenza di amministratori di cittadinanza russa. La stazione appaltante deve effettuare un esame complessivo delle circostanze rilevanti, verificando l’eventuale controllo di fatto da parte di un soggetto vietato e il rischio plausibile che i fondi contrattuali siano dirottati verso l’economia russa.
• La verifica dei costi della manodopera prevista dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 è obbligatoria prima dell’aggiudicazione anche quando l’offerta non sia soggetta a verifica di anomalia. Essa deve essere svolta in relazione al modello organizzativo concreto dell’aggiudicatario, considerando lavoratori impiegati, qualifiche, ore, CCNL e minimi salariali; non è sufficiente confrontare il costo dichiarato con la stima della stazione appaltante o con quello delle altre offerte.
• La verifica obbligatoria dei costi della manodopera è distinta dal giudizio di anomalia dell’offerta e dalla valutazione complessiva del piano economico-finanziario: quest’ultima resta espressione di discrezionalità tecnica ed è sindacabile solo in presenza di manifesta irragionevolezza o macroscopica erroneità.
• La stazione appaltante può correggere un errore materiale contenuto nell’offerta economica quando la volontà negoziale dell’offerente risulti certa e immediatamente individuabile sulla base dell’offerta stessa, senza che la correzione comporti manipolazione o integrazione del contenuto negoziale.
• Le carenze relative a elementi dell’offerta tecnica destinati alla valutazione discrezionale non determinano l’esclusione quando il disciplinare commina tale sanzione soltanto per la mancanza dei documenti prescritti; tali carenze possono incidere sull’attribuzione del punteggio. Le valutazioni della commissione giudicatrice sono sindacabili solo per manifesta erroneità, irragionevolezza o travisamento.

Come è indicizzato