Sentenza n. 438/2026 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno sostenuto che il Comune, mediante la localizzazione e la realizzazione di interventi di edilizia residenziale pubblica nel Comparto K, avesse utilizzato 40.287,79 metri cubi di volumetria su una superficie espropriata di 21.160 metri quadrati, idonea secondo l'indice fondiario di zona a esprimere soltanto 21.160 metri cubi. La differenza di 19.127,79 metri cubi sarebbe stata quindi sottratta alla capacità edificatoria dei suoli rimasti in proprietà privata, senza un titolo ablativo o negoziale idoneo e senza indennizzo. I ricorrenti hanno dedotto che la variante urbanistica e l'esproprio del 1996-2001 avessero concentrato la volumetria sui suoli destinati all'edilizia pubblica, ma senza estinguere la capacità edificatoria spettante ai suoli privati residui; la cessione gratuita delle aree avrebbe riguardato soltanto la quota destinata a standard urbanistici. Hanno chiesto l'accertamento dell'illecita acquisizione, la restituzione della capacità edificatoria o, in alternativa, l'acquisizione sanante ai sensi dell'art. 42-bis d.P.R. 327/2001, nonché il ristoro del danno. Il Comune ha sostenuto che l'esproprio avesse acquisito l'intera capacità edificatoria del comparto e che i privati avessero prestato acquiescenza alla cessione gratuita, anche in forza di una delibera del 2013 non impugnata. Il giudizio ha richiesto una verificazione tecnica, che ha confermato l'eccedenza volumetrica di 19.127,79 metri cubi. Sono stati inoltre esaminati i motivi relativi all'assenza di un titolo oneroso o gratuito per il trasferimento dell'eccedenza, all'insussistenza di una variante automatica raddoppiante gli indici di zona, alla mancata decadenza per tardività dell'azione e alla rilevanza delle successive delibere comunali, che avevano continuato a rappresentare come esistente la volumetria privata.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e ha accertato che il Comune ha illecitamente consumato 19.127,79 metri cubi di capacità edificatoria appartenente ai suoli privati. La verificazione ha dimostrato che l'area espropriata consentiva, in base all'indice fondiario di 1 metro cubo per metro quadrato, la realizzazione di soli 21.160 metri cubi, mentre gli edifici pubblici hanno sviluppato 40.287,79 metri cubi. Il Collegio ha escluso che l'eccedenza fosse stata remunerata dall'indennità di esproprio, parametrata alla sola capacità ordinaria; ha escluso altresì una cessione gratuita onnicomprensiva, in assenza di una convenzione o di un atto negoziale traslativo riferibile anche alla volumetria dei suoli residui; infine, ha escluso che la localizzazione ex art. 51 l. 865/1971 avesse automaticamente raddoppiato la volumetria complessiva del comparto. La condotta è stata qualificata come espropriazione larvata o di valore e come comportamento mediatamente collegato all'esercizio del potere, con conseguente giurisdizione esclusiva amministrativa. Il giudice ha distinto la lesione della proprietà, perfezionatasi con l'esproprio del 24 ottobre 2001 e la realizzazione degli edifici, dalla successiva lesione dell'autodeterminazione negoziale e dell'affidamento, alimentata dalle delibere comunali del 2003, 2008 e 2013 e divenuta conoscibile soltanto con la nota del 13 dicembre 2017. Per tale ragione ha escluso la tardività: la lesione non era anteriormente percepibile e il Comune non poteva invocare la decadenza dopo avere reiteratamente rappresentato l'esistenza della volumetria privata, in violazione della buona fede e del divieto di venire contra factum proprium. Il Comune è stato condannato ad adottare, entro 180 giorni, un provvedimento espresso volto a porre fine all'illecito, scegliendo tra ripristino dello status quo ante e acquisizione sanante. È stato assegnato un ulteriore termine di 180 giorni per l'esecuzione, mediante abbattimento delle volumetrie eccedenti, variante urbanistica di riallocazione della capacità edificatoria, trasferimento concordato della volumetria su altre aree comunali oppure decreto definitivo di acquisizione sanante ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001. Il TAR ha ritenuto applicabile l'acquisizione sanante anche alla capacità edificatoria, considerata bene giuridico autonomo e componente patrimoniale intrinseca della proprietà, pur non costituendo un diritto reale autonomo. Qualora il Comune scelga tale soluzione, dovrà utilizzare come base euro 1.683.245,52, corrispondenti a 19.127,79 metri quadrati di suolo virtuale valorizzati 88 euro al metro quadrato; dovrà aggiungere il 10% a titolo di danno non patrimoniale, il 5% annuo dal 2001 fino al decreto per il mancato godimento e, dalla data del decreto, gli interessi legali fino al pagamento. Le spese di lite, pari a euro 5.000 oltre accessori e rimborso del contributo unificato, sono state poste a carico del Comune, così come le spese della verificazione; le spese nei confronti dei controinteressati sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.P.R. 327/2001

  Consente all'amministrazione, quale rimedio per porre fine a un'occupazione senza titolo, di adottare un provvedimento di acquisizione sanante; il TAR ne ha ritenuto l'applicabilità anche all'appropriazione illecita della capacità edificatoria, intesa come bene patrimoniale autonomamente tutelabile.

• art. 51 l. 865/1971

  Disciplina il procedimento speciale di localizzazione degli interventi di edilizia residenziale pubblica; nel caso concreto non ha comportato né la creazione automatica di nuova volumetria né il raddoppio degli indici complessivi del comparto.

• art. 73 c.p.a.

  Ha determinato l'inammissibilità dei documenti depositati tardivamente dal Comune, pur essendo state esaminate le relative argomentazioni giuridiche ai fini della completezza espositiva.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Impone al giudice di non sostituirsi all'amministrazione nella scelta discrezionale tra ripristino e acquisizione sanante, consentendogli tuttavia di fissare il perimetro di legalità e le modalità conformative dell'azione amministrativa.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  È stato richiamato per attribuire rilievo ai fatti non specificamente contestati e per ritenere non superata, in assenza di una ricostruzione tecnica alternativa plausibile, la valutazione del verificatore sul valore dei suoli.

• art. 2, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il principio di buona fede e correttezza impedisce all'amministrazione di invocare la decadenza quando il ritardo del privato è stato causato dalla condotta contraddittoria dell'ente, che aveva reiteratamente rappresentato come esistente il diritto edificatorio.

• art. 1 Protocollo n. 1 CEDU

  Vieta l'ingerenza sproporzionata nel diritto di proprietà e richiede un indennizzo ragionevolmente proporzionato al valore del bene sottratto; impedisce inoltre forme di espropriazione indiretta prive di base legale.

• art. 2643, n. 2-bis, codice civile

  È stato valorizzato quale indice del riconoscimento normativo dell'autonoma circolabilità e pubblicità dei diritti edificatori.

• art. 813 codice civile

  È stato richiamato come argomento sistematico per ricondurre la capacità edificatoria, quale bene patrimoniale collegato al fondo, nell'ambito delle tutele relative ai beni immobili.

• art. 111 Cost.

  Ha giustificato il mancato rinnovo della verificazione estimativa e l'utilizzo del valore già accertato, in funzione della ragionevole durata del processo.

Massime di principio

• La capacità edificatoria, quale facoltà patrimoniale intrinseca del diritto di proprietà e valore suscettibile di autonoma circolazione e pubblicità, può essere oggetto di appropriazione illecita da parte dell'amministrazione e di tutela restitutoria o acquisitiva anche quando non vi sia un'occupazione fisica del suolo.
• Quando l'amministrazione realizza su aree espropriate una volumetria superiore a quella consentita dagli indici urbanistici applicabili, l'eccedenza non può considerarsi acquisita al patrimonio pubblico senza un titolo ablativo o negoziale specifico, né può ritenersi trasferita mediante la mera inerzia del privato o una generica obbligazione di cessione delle aree.
• La localizzazione di edilizia residenziale pubblica mediante un procedimento speciale non determina automaticamente il raddoppio della capacità edificatoria del comparto; un incremento del carico insediativo richiede una chiara previsione della variante, adeguata istruttoria urbanistica e una base giuridica idonea a giustificare il sacrificio della capacità edificatoria privata.
• La condotta amministrativa che, attraverso atti successivi e coerenti, rappresenti al privato la permanenza di una capacità edificatoria e solo successivamente la neghi può integrare un illecito a formazione progressiva e impedisce all'amministrazione di eccepire la tardività dell'azione quando la lesione sia divenuta effettivamente conoscibile soltanto con l'atto conclusivo e contraddittorio.
• In presenza di un'appropriazione senza titolo della capacità edificatoria, il giudice amministrativo deve ordinare all'amministrazione di porre fine all'illiceità, lasciandole la scelta discrezionale tra restituzione o acquisizione sanante, ma può fissare termini, modalità e criteri vincolanti per assicurare l'effettività della tutela senza sostituirsi nella scelta amministrativa.
• L'art. 42-bis d.P.R. 327/2001 può essere applicato, mediante interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, anche quando l'oggetto dell'appropriazione illecita sia la capacità edificatoria scorporata dal fondo, purché il provvedimento determini un indennizzo proporzionato e regolarizzi definitivamente il titolo dell'intervento pubblico.

Come è indicizzato