Sentenza n. 1997/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego dell'istanza di assegnazione temporanea presso una sede di Catania, presentata per assistere un familiare con disabilità in situazione di gravità, nonché il preavviso di rigetto. Ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 33 della legge n. 104/1992 e dell'art. 981 del d.lgs. n. 66/2010, il travisamento e l'erronea valutazione dei fatti, il difetto di istruttoria e di motivazione, l'ingiustizia manifesta, l'illogicità, la violazione dei principi di buon andamento e imparzialità e la mancata comparazione tra interesse assistenziale e interesse pubblico. In particolare, ha contestato che l'Amministrazione si fosse limitata a richiamare genericamente la carenza di posizioni organiche nella sede di Catania, senza documentare l'effettiva situazione degli organici e senza valutare la possibilità di un suo impiego in mansioni diverse e compatibili con il ruolo e il grado, anche in considerazione della natura non specialistica dell'incarico e di precedenti impieghi quale operatore di pubblica sicurezza. Ha inoltre chiesto l'acquisizione delle piante organiche delle unità operative della sede di Catania. Il Ministero ha sostenuto che l'istruttoria aveva accertato l'assenza di posizioni utilmente occupabili nel profilo professionale del militare presso la sede richiesta, dove tutte le posizioni previste per tale profilo risultavano coperte, mentre la sede di provenienza era sottoalimentata; ha inoltre evidenziato l'elevata specializzazione del dipendente e l'assenza di comprovate ulteriori specializzazioni idonee a consentirne l'impiego alternativo.

La decisione

Il TAR ha esaminato congiuntamente i due motivi e li ha respinti. Ha affermato che l'assegnazione prevista dall'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 non costituisce un diritto incondizionato, ma coinvolge interessi legittimi e richiede il bilanciamento tra esigenze assistenziali e esigenze funzionali dell'Amministrazione. Per il personale militare, l'art. 981 del d.lgs. n. 66/2010 subordina il beneficio alla disponibilità, nella sede richiesta, di posizioni organiche vacanti previste per il ruolo e il grado, compatibili con lo stato e con la professionalità del richiedente. Tale compatibilità non va valutata soltanto in base alla corrispondenza formale di ruolo e grado, ma anche considerando le specializzazioni e le qualifiche effettivamente acquisite. Il Collegio ha ritenuto dimostrato che nella sede di Catania tutte le posizioni relative allo specifico profilo del ricorrente erano coperte e che il militare non aveva documentato ulteriori specializzazioni o idoneità formali per mansioni alternative. Le abilitazioni e i corsi prodotti risultavano correlati alla specializzazione principale. Un suo impiego in mansioni diverse, in assenza di ulteriori professionalità comprovate, avrebbe determinato una despecializzazione e compromesso buon andamento ed efficienza dell'Amministrazione, oltre a incidere sulla sede di provenienza, già sottoalimentata. Il diniego non è stato ritenuto fondato su un generico richiamo alla carenza di organico: l'Amministrazione aveva valutato concretamente la possibilità di un impiego alternativo, aveva riscontrato le osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto e aveva spiegato perché una riqualificazione ad personam sarebbe stata incompatibile con la funzione amministrativa e con la parità di trattamento. La richiesta istruttoria è stata respinta perché non utile ai fini della decisione. Il ricorso è stato quindi rigettato, con condanna del ricorrente alle spese, liquidate in euro 2.500 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 33, comma 3, l. 104/1992

  Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile, convivente di fatto, parente o affine entro il secondo grado.

  La disposizione disciplina il diritto ai permessi mensili per l'assistenza alla persona con disabilità grave; nel caso concreto i permessi sono stati concessi e non costituivano l'oggetto effettivo del diniego.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

  Il diritto alla scelta della sede più vicina è condizionato alla possibilità concreta dell'assegnazione e richiede il bilanciamento con le esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione; per il personale militare non opera in modo incondizionato.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010

  Al personale militare, compatibilmente con il proprio stato, continuano ad applicarsi ... articolo 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 ... nel limite ... delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione.

  Per il personale militare l'assegnazione temporanea è subordinata alla presenza, nella sede richiesta, di posizioni organiche vacanti previste per ruolo e grado e compatibili con la professionalità e le specializzazioni del richiedente.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto ha consentito al dipendente di presentare osservazioni, che l'Amministrazione ha esaminato e riscontrato nel provvedimento finale.

• art. 3 l. 241/1990

  Il diniego è stato ritenuto congruamente motivato perché ha indicato l'assenza di posizioni compatibili nella sede richiesta, la specializzazione del militare, la carenza di ulteriori idoneità e le ragioni organizzative ostative all'impiego alternativo.

Massime di principio

• L'assegnazione temporanea prevista dall'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 non attribuisce al dipendente un diritto incondizionato alla sede più vicina, ma una posizione da valutare alla luce della clausola "ove possibile" e mediante il bilanciamento tra esigenze assistenziali ed esigenze funzionali dell'Amministrazione.
• Per il personale militare, l'art. 981 del d.lgs. n. 66/2010 subordina l'assegnazione temporanea alla disponibilità, nella sede richiesta, di posizioni organiche vacanti previste per il ruolo e il grado e compatibili con lo stato, la professionalità e le specializzazioni del richiedente.
• La verifica della compatibilità della posizione non si esaurisce nella corrispondenza formale tra ruolo e grado, ma deve considerare anche le specializzazioni e le idoneità formalmente conseguite dal militare, nonché la possibilità di un utile impiego in mansioni alternative senza comprometterne la professionalità e le esigenze di servizio.
• L'Amministrazione deve valutare concretamente la possibilità di impiegare temporaneamente il militare in mansioni compatibili con professionalità ulteriori comprovate; tuttavia, non è tenuta a procedere a una riqualificazione o ricollocazione ad personam priva di base normativa, finalizzata esclusivamente a rendere possibile l'assegnazione richiesta.
• Il diniego dell'assegnazione temporanea è adeguatamente motivato quando, oltre a indicare l'assenza di posizioni vacanti compatibili nella sede richiesta, espone la situazione degli organici, la specializzazione del richiedente, l'assenza di ulteriori idoneità documentate e le ragioni per cui l'impiego alternativo comprometterebbe il buon andamento e l'efficienza del servizio.

Come è indicizzato