Sentenza n. 784/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il proprietario aveva impugnato in primo grado l'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un manufatto realizzato in difformità dal permesso di costruire e la connessa sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001. L'ordine di demolizione del 2009 non era stato impugnato. L'interessato aveva presentato istanze di autotutela, chiedendo la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria ex art. 34 d.P.R. n. 380/2001, e un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36, cui era seguito un preavviso di rigetto, senza un provvedimento espresso. In appello ha dedotto l'erroneità della sentenza del TAR, sostenendo la violazione delle garanzie partecipative e dell'obbligo di concludere i procedimenti di autotutela e sanatoria, l'illegittimità derivata degli atti successivi per la modesta entità delle difformità, la qualificazione del manufatto come volume tecnico, l'impossibilità di demolire senza compromettere la statica delle parti legittime e la violazione del principio di irretroattività della sanzione pecuniaria introdotta nel 2014. Ha inoltre dedotto eccesso di potere, carenza istruttoria, difetto di motivazione, sviamento, contraddittorietà e irragionevolezza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. L'ordine di demolizione non impugnato si è ormai cristallizzato; l'ordinanza di acquisizione è un atto dovuto e consequenziale, privo di contenuto discrezionale, fondato sull'accertata inottemperanza e sul decorso del termine per demolire. Pertanto, contro l'atto acquisitivo possono essere dedotti soltanto vizi propri, non contestazioni concernenti la legittimità, la consistenza o la sanzionabilità degli abusi posti a fondamento dell'ordine demolitorio non impugnato. Le istanze di autotutela non imponevano al Comune un obbligo di riesame, trattandosi di attività ampiamente discrezionale, salvo casi eccezionali non ravvisati. L'istanza di accertamento di conformità non impediva la formazione del silenzio-rigetto previsto dall'art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001: il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990 non interrompe né supera il termine per la formazione del silenzio significativo. La presentazione della sanatoria sospende soltanto l'efficacia dell'ordine demolitorio; dopo il rigetto, l'ordine riacquista efficacia senza necessità di una nuova ordinanza. La dedotta impossibilità tecnica di demolire senza pregiudizio per le parti legittime riguarda la fase esecutiva e deve essere provata, mentre non incide sulla legittimità della sanzione; nel caso concreto mancava adeguata prova tecnica. La sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4-bis, non è irretroattiva, perché colpisce la perdurante inottemperanza all'ordine di ripristino e si applica secondo la disciplina vigente al momento della sua irrogazione. Infine, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l'illegittimità dell'atto doveroso, anche ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990. L'appellante è stato condannato alle spese, liquidate in euro 4.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001

  L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale consegue all'inottemperanza all'ordine di demolizione, una volta decorso il termine previsto, ed è un atto dovuto e meramente dichiarativo.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001

  La sanzione pecuniaria si collega alla perdurante inottemperanza all'ordine di demolizione e si applica secondo la disciplina vigente al momento dell'irrogazione.

• art. 34 d.P.R. n. 380/2001

  La sanzione alternativa alla demolizione per parziale difformità non può essere utilmente invocata per contestare, in sede di impugnazione dell'acquisizione, un ordine demolitorio ormai non impugnato.

• art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001

  Il silenzio dell'amministrazione sull'istanza di accertamento di conformità ha valore di silenzio-rigetto; il preavviso di rigetto non impedisce la formazione del silenzio significativo.

• art. 7 l. n. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio non rileva, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, quando il provvedimento è doveroso e vincolato.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  La comunicazione dei motivi ostativi non impedisce il decorso del termine per la formazione del silenzio-rigetto previsto dalla disciplina speciale edilizia.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  L'istanza privata di annullamento d'ufficio non determina, di regola, un obbligo dell'amministrazione di provvedere, trattandosi di esercizio discrezionale dell'autotutela.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Le violazioni procedimentali non comportano l'annullabilità dell'atto doveroso quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Norma richiamata per la trattazione della causa in udienza straordinaria da remoto.

• art. 17, comma 6, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito dalla l. 6 agosto 2021, n. 113

  Norma richiamata per la celebrazione da remoto della camera di consiglio.

Massime di principio

• L'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, adottata per l'inottemperanza a un ordine di demolizione, è un atto dovuto e consequenziale, privo di contenuto discrezionale; se l'ordine demolitorio non è stato tempestivamente impugnato, in sede di impugnazione dell'acquisizione possono essere fatti valere soltanto vizi propri dell'atto acquisitivo, non censure relative all'illegittimità o alla sanzionabilità dell'abuso originario.
• L'istanza di annullamento d'ufficio proposta dal privato non impone, di regola, all'amministrazione un obbligo di riesame o di provvedimento espresso, poiché l'autotutela decisoria è ampiamente discrezionale, salvo ipotesi eccezionali di autotutela doverosa previste dalla legge o imposte da esigenze conclamate di equità e giustizia.
• Nell'accertamento di conformità edilizia, il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990 non impedisce la formazione del silenzio-rigetto previsto dall'art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001; decorso il termine legislativo, non sussiste un ulteriore obbligo dell'amministrazione di provvedere espressamente.
• La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità sospende l'efficacia dell'ordine di demolizione, ma non lo rende inefficace; in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine riacquista efficacia senza necessità di una nuova ordinanza demolitoria.
• L'impossibilità tecnica di demolire l'opera abusiva senza arrecare grave pregiudizio alle parti legittime non incide sulla legittimità dell'ordine demolitorio o dell'atto sanzionatorio, ma può rilevare nella fase esecutiva e deve essere dimostrata dal destinatario con adeguata prova tecnica.
• La sanzione pecuniaria collegata all'inottemperanza all'ordine di demolizione si applica secondo la disciplina vigente al momento della sua irrogazione, poiché l'illecito edilizio e l'inottemperanza hanno natura permanente e la sanzione è collegata alla perdurante violazione dell'obbligo di ripristino.

Come è indicizzato