Cassazione Penale, Sentenza n. 46935/2023 del 22/11/2023

Esito

La controversia

Nerini ha chiesto la ricusazione delle magistrate Bianco e Sterpos perché le stesse avevano composto il collegio che, il 29/09/2021, aveva emesso l'ordinanza poi annullata dalla Corte di cassazione il 15/04/2022. Sosteneva che sussistesse incompatibilità ai sensi dell'art. 34 cod. proc. pen. e che la Corte di appello avesse errato nel ritenere che il riesame cautelare non attiene al merito della res iudicanda, attribuendo decisiva rilevanza alla qualificazione del precedente provvedimento come "ordinanza" anziché come "sentenza". In via subordinata deduceva l'illegittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, lett. a), cod. proc. pen., per violazione degli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso. Ha confermato l'indirizzo consolidato secondo cui, se la Corte di cassazione annulla un provvedimento che ha la veste di ordinanza e rinvia, non sussiste incompatibilità a far parte del nuovo collegio per i magistrati che avevano adottato la precedente ordinanza: l'art. 623, lett. a) cod. proc. pen. impone l'assegnazione a giudice diverso soltanto quando il provvedimento cassato sia una sentenza. La Corte ha precisato che il giudizio cautelare è incidente, provvisorio e non decide sulla responsabilità penale definitiva; quindi la presenza dei medesimi magistrati non pregiudica l'imparzialità. L'eccezione di illegittimità costituzionale è stata ritenuta manifestamente infondata. Conseguentemente il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 616, comma 1, cod. proc. pen.

Norme richiamate

• art. 623, lett. a), cod. proc. pen.

  l'art. 623 cod. proc. pen. impone, in caso di annullamento, l'assegnazione ad un giudice diverso nella sola ipotesi in cui il provvedimento cassato abbia veste di sentenza

  La norma richiede il diverso giudice solo quando il provvedimento cassato è una sentenza (decisione di merito e definizione del procedimento); non opera per le ordinanze cautelari annullate con rinvio

• art. 34 cod. proc. pen.

  incompatibilità rilevante ai sensi dell'art. 34 cod. proc. pen.

  La presunta causa di ricusazione fondata sull'incompatibilità ex art. 34 è stata ritenuta inesistente perché l'attività pregiudicante/lavoro precedente (ordinanza cautelare) non comporta, di per sé, una compromissione dell'imparzialità richiesta per decisioni definitive

• art. 616, comma 1, cod. proc. pen.

  condanna al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 616, comma 1, primo periodo, cod. proc. pen.

  Norma applicata per gravare il ricorrente sulle spese processuali in caso di rigetto del ricorso

• art. 310 cod. proc. pen.

  richiesta ex art. 310 cod. proc. pen. presentata dal Procuratore della Repubblica

  Riferimento procedurale all'istanza originaria che ha dato luogo al procedimento cautelare e al riesame; citata come contesto fattuale

• Costituzione, artt. 3, 24, 111 e 117

  ricorrente eccepisce l'illegittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, lett. a), cod. proc. pen., per violazione degli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost.

  La Corte ha ritenuto infondata l'eccezione di incostituzionalità, confermando che la disciplina sulla ricusazione e sull'assegnazione del giudice in caso di annullamento non viola i principi costituzionali invocati

Massime di principio

• Quando la Corte di cassazione annulla una ordinanza e rinvia, i magistrati che hanno adottato la precedente ordinanza possono validamente comporre il nuovo collegio: l'obbligo di assegnazione a giudice diverso scatta solo se il provvedimento cassato è una sentenza (decisione definitiva sul merito).
• La distinzione formale sentenza/ordinanza non è puramente nominalistica: il criterio decisivo è la natura e la portata della funzione giudiziaria esercitata (decisione definitiva sulla responsabilità vs. valutazione cautelare incidente e provvisoria).
• Il giudizio cautelare (misure, riesame cautelare) è volto a valutazioni incidentali su gravi indizi e esigenze cautelari e non sostituisce il giudizio di responsabilità penale definitivo; pertanto la ricusazione per pregiudizio dell'imparzialità richiede che il giudice sia chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità finale.
• Le eccezioni di incostituzionalità sollevate in simili contesti sono difficilmente accolte se la normativa può essere interpretata come differenziatrice tra provvedimenti definitivi e provvisori e non lede il diritto di difesa.
• In situazioni analoghe, per ottenere la ricusazione efficace è necessario dimostrare che la precedente pronuncia aveva natura tale da pregiudicare la funzione decisoria sull'esito definitivo del procedimento; mera ripetizione del medesimo collegio per un riesame cautelare non è sufficiente.