Tribunale, Sentenza T-834/17

Responsabilità risarcitoria per la decisione di divieto UPS/TNT

La pronuncia riguarda un ricorso ex articolo 268 TFUE proposto dall’UPS per ottenere il risarcimento del danno asseritamente derivato dall’illegittimità della decisione della Commissione del 30 gennaio 2013 che aveva dichiarato incompatibile con il mercato interno la concentrazione UPS/TNT Express. La decisione di divieto era stata in precedenza annullata dal Tribunale e l’annullamento era stato confermato in appello dalla Corte di giustizia.

Fatti e procedimento

L’UPS e la TNT operavano nei mercati dei servizi internazionali di consegna rapida di piccoli pacchi nel SEE. Dopo la notifica della concentrazione, la Commissione aveva adottato una decisione di incompatibilità, ritenendo che l’operazione avrebbe ostacolato in modo significativo una concorrenza effettiva in quindici Stati membri. L’UPS aveva rinunciato all’operazione e aveva poi ottenuto l’annullamento della decisione di divieto nella causa T-194/13, confermato dalla Corte nella causa C-265/17 P.

Con il presente ricorso, l’UPS chiedeva il risarcimento di circa EUR 1,742 miliardi, oltre a interessi e compensazione fiscale, sostenendo che la Commissione avesse commesso varie violazioni: dei diritti procedurali, dell’obbligo di motivazione e della valutazione economica dell’operazione.

Eccezioni di irricevibilità e disciplina processuale

Il Tribunale esamina anzitutto una serie di eccezioni della Commissione fondate sugli articoli 76 e 85 del regolamento di procedura. Ribadisce che un ricorso deve contenere in modo sommario ma chiaro e preciso gli elementi essenziali di fatto e di diritto, senza che il giudice debba ricercarli negli allegati. Tuttavia, nel caso concreto, il Tribunale ritiene che l’UPS avesse esposto in modo sufficientemente comprensibile le proprie censure, e respinge le eccezioni di irricevibilità.

Quanto alla prova, il Tribunale ammette gli allegati prodotti dall’UPS in replica come prova contraria rispetto alle deduzioni difensive della Commissione. Dichiarando invece tardive e ingiustificate le due perizie econometriche prodotte dalla Commissione in controreplica, il Tribunale le dichiara irricevibili perché presentate oltre il primo scambio di memorie senza valida giustificazione.

Presupposti della responsabilità extracontrattuale

Il Tribunale ricorda che la responsabilità dell’Unione ex articolo 340 TFUE presuppone tre condizioni cumulative:

• la violazione di una norma giuridica preordinata a conferire diritti ai singoli;
• una violazione sufficientemente qualificata, ossia manifesta e grave;
• un nesso causale diretto tra la violazione e il danno.

Sottolinea inoltre che, in materia di controllo delle concentrazioni, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità, ma deve rispettare in modo rigoroso i diritti della difesa e le regole di buona amministrazione.

Diritti procedurali: modello econometrico

Il punto centrale della pronuncia è la mancata comunicazione all’UPS della versione definitiva del modello econometrico utilizzato per valutare gli effetti sui prezzi. Il Tribunale afferma che, in materia di concentrazioni, i modelli econometrici su cui la Commissione intenda fondare le proprie obiezioni devono essere comunicati alle parti, insieme alle scelte metodologiche sottese, affinché possano presentare utilmente le loro osservazioni.

Richiamando la sentenza della Corte nella causa C-265/17 P, il Tribunale osserva che la Commissione non poteva modificare in sostanza il modello dopo la comunicazione degli addebiti senza darne conto all’impresa interessata. Considera quindi tale omissione una violazione manifesta e grave di una norma che conferisce diritti ai singoli, quindi una violazione sufficientemente qualificata.

Diritti procedurali: criteri per i miglioramenti di efficienza e accesso al fascicolo

Le altre doglianze dell’UPS sui diritti procedurali vengono respinte. Il Tribunale esclude che la Commissione fosse tenuta a comunicare in anticipo soglie probatorie astratte o criteri predeterminati per la verifica dei miglioramenti di efficienza: gli orientamenti già precisano che l’onere della prova grava sulle parti notificanti e che la Commissione valuta caso per caso.

Quanto ai documenti riservati della FedEx, il Tribunale distingue tra documenti mai richiesti in modo tempestivo nel corso del procedimento amministrativo e documenti rispetto ai quali l’UPS non aveva attivato correttamente la procedura dinanzi alla DG Concorrenza e, se necessario, al consigliere-auditore. Ne consegue che l’UPS non può invocare ex post una violazione del diritto di accesso per documenti non richiesti in tempo utile secondo le forme previste.

Obbligo di motivazione

La censura relativa all’articolo 296 TFUE è respinta. Il Tribunale afferma che l’eventuale insufficienza della motivazione non costituisce, di per sé, una violazione idonea a far sorgere la responsabilità extracontrattuale dell’Unione, poiché va distinta dalla fondatezza sostanziale della decisione. Nel caso di specie, l’UPS confondeva il difetto di motivazione con errori di merito nell’analisi della concentrazione.

Valutazione economica: effetti sui prezzi

Quanto al modello econometrico, il Tribunale rileva che la Commissione aveva utilizzato una variabile di concentrazione discreta nella fase di stima e una continua nella fase di previsione, discostandosi dalle migliori pratiche econometriche che essa stessa aveva pubblicato. Tuttavia, tale irregolarità non basta, da sola, a far sorgere la responsabilità dell’Unione: occorre che sia grave e manifestamente contraria alle regole applicabili in modo tale che un’amministrazione normalmente prudente e diligente non l’avrebbe commessa.

Il Tribunale osserva che il modello era solo uno degli elementi della valutazione complessiva: la decisione di divieto poggiava anche sulla struttura oligopolistica del mercato, sulle barriere all’ingresso, sulla debolezza della FedEx e sull’assenza di un potere compensativo dei clienti. Per questo motivo, gli errori del modello non sono ritenuti sufficientemente qualificati da far sorgere responsabilità risarcitoria.

Valutazione dei miglioramenti di efficienza

L’UPS contestava il rigetto delle sinergie che riteneva di poter realizzare. Il Tribunale richiama i punti 76-88 degli orientamenti sulle concentrazioni orizzontali: i miglioramenti devono beneficiare i consumatori, essere specificamente collegati alla concentrazione e essere verificabili. L’onere di fornire prove precise e convincenti incombe alle parti notificanti.

Nel merito, il Tribunale respinge una per una le principali voci di sinergia invocate dall’UPS:

• rete aerea e assistenza a terra in Europa: il peso ridotto delle efficienze a lungo termine non integra un errore grave e manifesto;
• costi amministrativi: la riduzione di costi fissi è meno idonea a tradursi in benefici per i consumatori;
• trasporto aereo transatlantico: l’UPS non aveva fornito al procedimento amministrativo dati verificabili e aggiornati;
• trasporto per conto terzi: spettava all’UPS dimostrare la quantificazione delle sinergie;
• trasporto stradale di linea: la rappresentatività del campione era insufficiente e i risultati variavano sensibilmente;
• impianti: il metodo era impreciso e non distingueva adeguatamente costi fissi e variabili;
• rete PUD: i dati erano non rappresentativi e in parte obsoleti;
• fornitori di servizi esterni: l’uso di un tasso medio non era sufficientemente giustificato.

Il Tribunale conclude che nessuna di queste valutazioni integra una violazione sufficientemente qualificata del diritto dell’Unione.

FedEx, prossimità concorrenziale e disparità di trattamento

L’UPS invocava anche una disparità di trattamento rispetto alla successiva concentrazione FedEx/TNT e contestava la valutazione della FedEx come concorrente più debole e distante. Il Tribunale respinge l’argomento: ogni concentrazione deve essere valutata in base al proprio fascicolo e alle proprie circostanze. La diversa struttura del mercato, le caratteristiche delle imprese e la natura distinta delle sinergie giustificano valutazioni differenti.

Anche le censure sui piani di espansione della FedEx vengono respinte. La Commissione aveva acquisito elementi interni e dichiarazioni pubbliche che indicavano un ridimensionamento degli obiettivi della FedEx, costi di ritiro e consegna più elevati e una copertura geografica ancora insufficiente. Le analisi per paese e i questionari di mercato sono considerati soltanto uno degli elementi del ragionamento complessivo.

Nesso causale e danno

Il Tribunale affronta infine il nesso causale. Esclude che le spese sostenute dall’UPS per partecipare alla procedura relativa a FedEx/TNT derivino dalla decisione della Commissione: si tratta di una scelta autonoma dell’impresa. Esclude anche il nesso causale rispetto all’indennità contrattuale di risoluzione dovuta alla TNT, poiché tale esborso discende direttamente dall’accordo di fusione liberamente stipulato dalle parti.

Quanto al lucro cessante, il Tribunale ritiene che non sia dimostrato che, in assenza della violazione dei diritti della difesa, la concentrazione sarebbe stata autorizzata. La decisione negativa si fondava su più elementi istruttori, non solo sul modello econometrico. Inoltre, l’UPS aveva rinunciato all’operazione già il 14 gennaio 2013 e non aveva mai presentato una nuova offerta dopo l’annullamento della decisione. Tale rinuncia interrompe il nesso causale diretto richiesto dall’articolo 340 TFUE.

Dispositivo e spese

Il ricorso è integralmente respinto. Tuttavia, ai fini delle spese, il Tribunale tiene conto del comportamento della Commissione, che aveva omesso di comunicare la versione definitiva del modello econometrico, favorendo così il sorgere della controversia. Per questo motivo la Commissione è condannata a sopportare le proprie spese e un terzo di quelle dell’UPS, mentre l’UPS sopporta i due terzi delle proprie spese.

Principi pratici per il contenzioso

La sentenza conferma che:

• la violazione dei diritti della difesa nei procedimenti di concentrazione può essere “sufficientemente qualificata” se riguarda elementi decisivi dell’istruttoria, come un modello econometrico finale non comunicato;
• l’azione risarcitoria resta però subordinata alla prova rigorosa del nesso causale diretto con il danno;
• l’impresa notificante deve esercitare tempestivamente il diritto di accesso al fascicolo e non può recuperare ex post omissioni procedurali;
• il giudice UE non sostituisce alla Commissione il proprio apprezzamento economico, salvo errore manifesto e grave.