Sentenza n. 1748/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aveva ottenuto titoli edilizi per la realizzazione di una media struttura di vendita, subordinati alla rimozione di una recinzione, di un cancello e di una superficie asfaltata collocati nella fascia di rispetto del canale di bonifica Lama Lunga, nonché al mantenimento di una fascia libera di almeno cinque metri. Nel 2015 il Consorzio aveva rilevato la permanenza delle opere e la realizzazione di una tettoia per i carrelli. Il Comune aveva quindi adottato un’ordinanza di demolizione e rimessione in pristino. Dopo la presentazione di una domanda di accertamento di conformità in sanatoria, il Consorzio aveva espresso parere negativo, ritenendo sussistente un vincolo di inedificabilità assoluta, e il Comune aveva infine respinto l’istanza con provvedimento del 2 novembre 2021. L’appello contro la sentenza del TAR, che aveva dichiarato improcedibile il ricorso avverso il rigetto tacito e respinto quello contro il diniego espresso, deduceva: violazione del r.d. n. 368/1904 e del legittimo affidamento, motivazione insufficiente; violazione dell’art. 16 del regolamento consortile, difetto di istruttoria e motivazione; violazione dell’art. 14-bis l. n. 241/1990, del principio di leale collaborazione e della buona fede; violazione dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001 e dei principi di economicità ed efficienza, con riferimento alla difficoltà di demolire la recinzione e alla possibile sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, ritenendo infondate tutte le censure e omettendo l’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso di primo grado perché l’appello era comunque infondato nel merito. Ha affermato che l’art. 133 del r.d. n. 368/1904 introduce un vincolo conformativo di inedificabilità assoluta, avente natura reale e posto a tutela della sicurezza idraulica, della manutenzione delle opere di bonifica e della prevenzione del rischio di esondazione. Il vincolo opera sul bene, non sul soggetto, e non consente deroghe; pertanto è irrilevante individuare il precedente proprietario o autore materiale delle opere. Le prescrizioni del nulla osta consortile, richiamate nei titoli edilizi, imponevano espressamente la demolizione delle recinzioni, del cancello e della pavimentazione asfaltata e il mantenimento di una fascia libera di cinque metri. La permanenza delle opere costituiva quindi variazione non autorizzata e rendeva legittimo il diniego di sanatoria, senza necessità di individuare prescrizioni alternative o correttive. È stata respinta anche la censura relativa alla mancata prova della realizzazione delle opere dopo l’apposizione del vincolo, poiché natura e caratteristiche costruttive delle opere deponevano per la loro riconducibilità alla violazione contestata e l’appellante non aveva fornito prova contraria. Non è stata ravvisata violazione dell’art. 14-bis l. n. 241/1990 o dei doveri di leale collaborazione, poiché la natura vincolata del diniego escludeva la possibilità di prescrizioni alternative. Quanto all’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, il Collegio ha ribadito che la sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione ha carattere eccezionale e derogatorio e può essere valutata soltanto nella fase esecutiva, previa rigorosa dimostrazione da parte del privato dell’obiettiva impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme; tale valutazione non deve essere anticipata nella fase di diniego della sanatoria o di adozione dell’ordine di demolizione. L’appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 4.000 per ciascuna amministrazione appellata, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 133, lett. a), r.d. n. 368/1904

  La disposizione introduce una fascia di rispetto idraulica con vincolo conformativo di inedificabilità assoluta, di natura reale, posto a tutela della sicurezza idraulica, della manutenzione delle opere di bonifica e della prevenzione del rischio esondativo.

• art. 16 del regolamento consortile per la vigilanza, conservazione e polizia sulle opere di bonifica e loro pertinenze

  Il regolamento consortile concorreva a imporre il mantenimento libera e sgombra della fascia di rispetto e il rispetto della distanza minima dal canale.

• art. 14-bis l. n. 241/1990

  Non impone all’amministrazione di individuare prescrizioni alternative o correttive quando il diniego è vincolato dall’esistenza di un vincolo assoluto di inedificabilità.

• art. 34 d.P.R. n. 380/2001

  L'articolo 34 d.P.R. n. 380/2001 ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente valutare, prima che venga emesso l'ordine di demolizione dell'abuso, se possa essere applicata la sanzione sostitutiva, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.

  La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria va valutata esclusivamente nella fase esecutiva, dopo l’ordine di demolizione, e non in sede di diniego della sanatoria o di contestuale ordine demolitorio.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Disciplina la trattazione da remoto dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• Il vincolo previsto dall’art. 133, lett. a), r.d. n. 368/1904 ha natura conformativa, reale e di inedificabilità assoluta: opera direttamente sul bene, indipendentemente dal soggetto che ha realizzato l’opera, e non ammette deroghe quando l’opera ricade nella fascia di rispetto idraulica.
• Quando i titoli edilizi e il nulla osta dell’autorità di bonifica impongono la demolizione delle opere esistenti e il mantenimento di una fascia libera da manufatti, la permanenza di recinzioni, pavimentazioni o altre opere nella fascia di rispetto integra una variazione non autorizzata e giustifica il diniego dell’accertamento di conformità in sanatoria.
• In presenza di un vincolo assoluto di inedificabilità, il diniego di sanatoria ha natura vincolata; non sussiste quindi l’obbligo dell’amministrazione di individuare prescrizioni alternative o correttive nell’ambito della conferenza di servizi o in applicazione del principio di leale collaborazione.
• La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione prevista dall’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, quale misura eccezionale e derogatoria, non deve essere valutata prima dell’ordine di demolizione né in sede di diniego della sanatoria; la relativa verifica si svolge nella fase esecutiva, su rigorosa dimostrazione del privato dell’obiettiva impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme.

Come è indicizzato