Ordinanza n. 250/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti della procedura aperta per la fornitura quinquennale in service full risk di sistemi analitici destinati alle unità operative di patologia clinica, limitatamente al lotto 4, deducendo l'illegittimità delle previsioni concernenti il sopralluogo. Con motivi aggiunti ha impugnato anche la comunicazione con cui l'ASP ha dichiarato di non poter dare seguito alla richiesta di sopralluogo, sul presupposto del mancato rispetto della scadenza del 10 giugno 2026 per la prenotazione dell'appuntamento. La ricorrente ha contestato che tale termine fosse stato previsto in modo chiaro e perentorio dal disciplinare e che la sua inosservanza potesse comportare l'esclusione. Ha inoltre dedotto che la lex specialis correlava espressamente la sanzione espulsiva soltanto alla mancata allegazione del certificato di avvenuto sopralluogo, senza stabilire una distinta scadenza per la richiesta di appuntamento, e che la scadenza risultava soltanto dalla documentazione presente sulla piattaforma telematica, subordinata nella gerarchia delle fonti di gara, senza un'esplicita comminatoria di esclusione. È stata altresì prospettata la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, poiché l'art. 92 del d.lgs. 36/2023 imporrebbe di considerare il tempo necessario per effettuare il sopralluogo nella fissazione dei termini di gara, ma non prevederebbe l'esclusione per il mancato rispetto di un termine relativo alla prenotazione dell'appuntamento.

La decisione

Il TAR, in sede cautelare e con riserva di ogni ulteriore valutazione in rito e nel merito, ha ritenuto lesiva la comunicazione impugnata, pur trattandosi di un atto interno non ancora sfociato in un formale provvedimento di esclusione, poiché determinava un arresto procedimentale pregiudizievole alla possibilità di partecipare alla gara. Ha ravvisato il fumus boni iuris. In particolare, ha osservato che le clausole espulsive devono essere formulate in modo preciso, puntuale e immediatamente percepibile, così da rendere chiaro il comportamento sanzionato con l'estromissione. Nel caso concreto, il disciplinare disciplinava il termine per l'esecuzione del sopralluogo, ma non prevedeva chiaramente una distinta scadenza per la presentazione della richiesta di appuntamento né un'espressa sanzione espulsiva per il suo mancato rispetto; la scadenza risultava solo da documentazione della piattaforma telematica e mediante interpretazione combinata degli atti. Il TAR ha inoltre ritenuto inidonea a sanare tale ambiguità la clausola generale di accettazione dei termini e delle avvertenze della piattaforma, poiché un rinvio onnicomprensivo non rende inequivocabile la condotta imposta a pena di esclusione. Ha ritenuto, infine, prima facie contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione la previsione stessa di un termine perentorio per la prenotazione del sopralluogo, non trovando essa un fondamento nell'art. 92 del d.lgs. 36/2023. Il periculum in mora è stato individuato nel rischio di esclusione dalla procedura. L'istanza cautelare è stata quindi accolta, con sospensione delle disposizioni della lex specialis e della documentazione della piattaforma che imponevano la scadenza per la richiesta di appuntamento e con rimessione in termini della ricorrente per effettuare il sopralluogo. È stata fissata l'udienza pubblica per il merito e sono state compensate le spese della fase cautelare.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  principio di tassatività delle cause di esclusione

  Le cause di esclusione devono avere fondamento nella legge e non possono essere introdotte mediante una previsione della lex specialis priva di base normativa; le clausole espulsive devono inoltre essere formulate in termini chiari e inequivoci.

• art. 92 d.lgs. 36/2023

  si limita a imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto, nello stabilire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, del tempo necessario per eseguire il sopralluogo

  La disposizione non prevede l'esclusione per il mancato rispetto di un termine relativo alla richiesta di appuntamento per il sopralluogo.

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare collegiale, sulla quale il TAR ha pronunciato l'ordinanza.

• art. 56 c.p.a.

  misure cautelari provvisorie anche monocratiche

  Richiamato nella domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti; il provvedimento definisce la cautela in sede collegiale.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura di gara nell'ambito della quale sono stati impugnati il bando e gli atti di gara.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis che prevedono conseguenze espulsive devono indicare in modo preciso, puntuale e immediatamente percepibile sia la condotta richiesta sia la sanzione dell'esclusione; tale requisito non è soddisfatto da una previsione ricavabile soltanto mediante interpretazione combinata degli atti di gara o da documentazione della piattaforma telematica subordinata nella gerarchia delle fonti di gara.
• Una clausola generale con cui gli operatori accettano tutti i termini, le condizioni e le avvertenze contenuti nei documenti di gara non può supplire all'assenza di una previsione chiara e inequivoca della specifica condotta imposta a pena di esclusione.
• In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la stazione appaltante non può stabilire, in assenza di una specifica base normativa, un termine perentorio per la prenotazione del sopralluogo assistito collegandovi l'estromissione dalla gara.
• Un atto interno al procedimento di gara può avere autonoma lesività, e quindi essere immediatamente impugnabile, quando determini un arresto procedimentale concretamente pregiudizievole alla possibilità dell'operatore di partecipare alla procedura, anche se non sia ancora intervenuto un formale provvedimento di esclusione.
• In sede cautelare, il rischio concreto di esclusione dalla procedura integra il periculum in mora; accertati anche elementi di fumus circa l'ambiguità della clausola espulsiva e la sua possibile violazione del principio di tassatività, il giudice può sospendere la previsione illegittima e rimettere l'operatore in termini per l'adempimento richiesto.

Come è indicizzato