Sentenza n. 1996/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR Lombardia che aveva respinto il ricorso contro la deliberazione ARERA adottata in riedizione del potere dopo l’annullamento della precedente deliberazione n. 66/2016/R/gas. La controversia riguardava il riconoscimento dei costi e la determinazione dei ricavi tariffari relativi ai siti di stoccaggio di San Potito e Cotignola, nonché l’applicazione di un coefficiente di riproporzionamento dell’efficienza economica. L’appellante ha dedotto, in primo luogo, che il TAR aveva erroneamente riqualificato l’azione di annullamento come azione di accertamento della nullità per violazione o elusione del giudicato, questione riservata al giudizio di ottemperanza. Nel merito ha sostenuto che il coefficiente non fosse giustificato, poiché la riduzione dell’investimento effettivo rispetto a quello previsto in concessione era sostanzialmente proporzionale alla riduzione delle prestazioni; che il metodo fosse illogico e irragionevole; e che ARERA avesse illegittimamente escluso dal numeratore della formula i costi relativi al cushion gas e allo pseudo-working gas, pur trattandosi di costi di investimento necessari al funzionamento del sito. L’ARERA ha sostenuto che il ricorso mirasse sostanzialmente a far valere la violazione o elusione del giudicato e che l’esclusione dei costi del gas immobilizzato fosse necessaria per mantenere omogeneità e coerenza tra prestazioni e costi, tenendo conto dei risparmi derivanti dalle caratteristiche geologiche del giacimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto errata la riqualificazione operata dal TAR: la società aveva proposto unicamente un’azione di annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, riservandosi di far valere separatamente l’eventuale violazione o elusione del giudicato in sede di ottemperanza. Il giudice ha ricordato che l’azione deve essere qualificata in base agli elementi sostanziali, ma che la conversione ex art. 32, comma 2, c.p.a. presuppone l’individuazione di una volontà della parte compatibile con l’azione diversa; il giudice non può sostituirsi alla volontà processuale espressa dal ricorrente. Ha tuttavia escluso che in questa sede potessero essere esaminati i profili di nullità derivanti dalla violazione del giudicato, anche d’ufficio, poiché tali questioni appartengono al giudizio di ottemperanza. Ha quindi esaminato le sole censure relative alla logicità e ragionevolezza concreta del nuovo coefficiente. Nel merito ha ritenuto illogica e irragionevole l’esclusione dal numeratore dei costi relativi al cushion gas e allo pseudo-working gas. Il gas immobilizzato, pur non costituendo una prestazione offerta al mercato e pur potendo essere potenzialmente recuperato al termine della concessione, è un investimento funzionale all’erogazione del working gas e delle prestazioni di punta e costituisce quindi un costo necessario per il funzionamento del sito. Gli eventuali risparmi relativi a tale investimento sono risparmi per il sistema e non possono essere integralmente ignorati. L’esclusione dello pseudo-working gas dal calcolo delle prestazioni non impone, di per sé, l’esclusione dei relativi costi dal calcolo dell’investimento: la formula mette infatti a rapporto grandezze ontologicamente eterogenee e continua comunque a confrontare indici di efficienza omogenei. L’argomento secondo cui i risparmi dipenderebbero da caratteristiche geomorfologiche esogene è stato ritenuto viziato da un salto logico, non essendo tale ragione posta a fondamento delle indicazioni del verificatore. L’appello è stato pertanto parzialmente accolto; la sentenza del TAR è stata riformata e le deliberazioni impugnate sono state annullate, nei limiti dell’interesse della società e con riferimento ai siti di San Potito e Cotignola. Le spese del doppio grado sono state compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni.

  La qualificazione o conversione dell’azione richiede l’individuazione concreta degli elementi sostanziali della diversa azione e di una volontà della parte compatibile con tale conversione; non è consentita una riqualificazione in contrasto con la volontà processuale espressa.

• art. 34, comma 1, c.p.a.

  Il giudice amministrativo deve pronunciarsi entro i limiti della domanda proposta.

• art. 39, comma 1, c.p.a.

  Rende applicabile al processo amministrativo il rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile, tra cui l’art. 112 c.p.c.

• art. 41, comma 1, c.p.a.

  Conferma il principio della domanda quale regola del processo amministrativo.

• art. 112 c.p.c.

  Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato impedisce al giudice di attribuire un bene della vita diverso da quello richiesto o di fondare la decisione su fatti estranei alla materia del contendere.

• art. 113 c.p.c.

  Il principio iura novit curia consente al giudice di qualificare giuridicamente la domanda senza essere vincolato al nomen iuris utilizzato dalla parte, ma non consente di alterarne gli elementi identificativi o la volontà processuale.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  La nullità dell’atto...può essere rilevata d’ufficio

  La rilevabilità d’ufficio della nullità non si applica alle nullità per violazione o elusione del giudicato, per le quali opera la disciplina speciale del giudizio di ottemperanza.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  La nullità degli atti in violazione o elusione del giudicato deve essere dichiarata nel giudizio di ottemperanza.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato non è stata esaminata nel giudizio di annullamento, essendo riservata all’azione di ottemperanza.

• art. 3.3 RTSG, Allegato A alla deliberazione AEEGSI n. 531/2014/R/gas

  Il riconoscimento del valore delle immobilizzazioni avviene a condizione che i relativi investimenti siano compatibili con l’efficienza e la sicurezza del sistema e realizzati secondo criteri di economicità.

  Il criterio regolatorio di efficienza ed economicità consente la valutazione dei costi di investimento, ma non giustifica l’esclusione illogica di costi necessari al funzionamento del sito.

• art. 1 l. 481/1995

  È richiamato dalla parte appellante in relazione ai principi di certezza del diritto e affidamento, ma la decisione non fonda direttamente su tale disposizione l’annullamento.

Massime di principio

• Nel processo amministrativo il giudice deve qualificare la domanda in base al suo contenuto sostanziale, ma non può convertirla in un’azione diversa quando dagli atti emerga una volontà espressa o chiaramente ricostruibile della parte incompatibile con tale conversione.
• La violazione o elusione del giudicato, quando dedotta come causa di nullità dell’atto, deve essere fatta valere mediante il giudizio di ottemperanza; la relativa nullità non è rilevabile d’ufficio nel giudizio ordinario di annullamento ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a.
• Nella riedizione del potere regolatorio, la legittimità del metodo di determinazione tariffaria deve essere verificata secondo i canoni di logicità, ragionevolezza e coerenza interna, anche quando l’autorità eserciti discrezionalità tecnica.
• Il gas immobilizzato necessario al funzionamento di un sito di stoccaggio costituisce un costo di investimento, anche se non rappresenta una prestazione offerta al mercato, non è soggetto ad ammortamento e può essere potenzialmente recuperato al termine della concessione.
• L’esclusione di una componente dalle prestazioni considerate ai fini di un indice di efficienza non comporta automaticamente l’esclusione dei relativi costi di investimento dal numeratore della formula, quando tali costi siano funzionali alla realizzazione delle prestazioni remunerate.
• I risparmi di costo relativi a investimenti necessari al funzionamento dell’impianto rappresentano risparmi per il sistema e non possono essere integralmente ignorati nel calcolo dell’efficienza economica, anche se dipendono in parte da caratteristiche geomorfologiche del sito.

Come è indicizzato