Sentenza n. 1163/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva impugnato il provvedimento con cui il GSE, dopo avere inizialmente approvato il progetto di efficienza energetica e riconosciuto 2.667 titoli di efficienza energetica, aveva accertato la carenza dei presupposti per gli incentivi e disposto il recupero dei titoli. Nel corso del giudizio di primo grado, a seguito dell'art. 56, commi 7 e 8, del d.l. n. 76/2020, la società aveva proposto motivi aggiunti e presentato istanze di riesame al GSE, poi respinte. Il TAR aveva ritenuto che tali istanze implicassero acquiescenza al provvedimento originario e che il diniego di riesame avesse sostituito il precedente atto, determinando il trasferimento dell'interesse sull'atto sopravvenuto e quindi l'improcedibilità del ricorso. In appello la società ha dedotto l'erroneità della declaratoria di improcedibilità, sostenendo che l'istanza ex art. 56, comma 8, non comportasse acquiescenza né un riesame della legittimità originaria del provvedimento, ma fosse diretta alla verifica dei nuovi presupposti introdotti dallo ius superveniens per una diversa regolazione del rapporto. Ha inoltre riproposto i motivi di primo grado non esaminati: difetto di motivazione, illogicità, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e violazione dell'art. 6 del d.m. 20 luglio 2004; contrasto con l'approvazione della PPPM da parte dell'autorità energetica e ulteriori vizi motivazionali e istruttori; illegittimità sopravvenuta del provvedimento alla luce dell'art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 e dell'art. 56 del d.l. n. 76/2020.

La decisione

L'appello è stato accolto quanto alla censura sulla procedibilità. Il Consiglio di Stato ha affermato che la presentazione e il rigetto dell'istanza di riesame ex art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 non determinano la sopravvenuta carenza di interesse a contestare il provvedimento originario, perché quest'ultimo costituisce il presupposto giuridico e non l'oggetto diretto del procedimento di riesame. L'istanza attiva un procedimento autonomo, volto a verificare la sussistenza dei presupposti introdotti dalla disciplina sopravvenuta e la possibilità di una diversa regolazione del rapporto, senza comportare una rivalutazione dei presupposti fattuali e giuridici dell'originario diniego. Il rigetto impedisce soltanto la modifica favorevole del rapporto, ma non conferma in senso proprio l'atto originario, dal quale l'operatore può ancora ottenere un'utilità concreta mediante l'eventuale annullamento giudiziale e il ripristino degli incentivi. Non sussiste neppure acquiescenza: essa richiede atti o comportamenti univoci espressivi della chiara volontà di accettare gli effetti dell'atto, mentre l'istanza si colloca su un piano diverso e, nel caso concreto, conteneva una riserva espressa di ogni tutela anche giurisdizionale. La sentenza del TAR è stata tuttavia dichiarata nulla e non semplicemente riformata nel merito. Poiché l'erronea definizione in rito aveva comportato l'omesso esame di tutti i motivi di ricorso, ricorreva l'ipotesi prevista dall'art. 105 c.p.a., secondo i principi dell'Adunanza plenaria, con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado per l'esame del merito. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 56, comma 7, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. n. 120/2020

  Ha subordinato il potere di disporre la decadenza dagli incentivi ai presupposti dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, prevedendo l'applicazione anche ai procedimenti in corso.

• art. 56, comma 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. n. 120/2020

  Consente di chiedere al GSE il riesame dei provvedimenti relativi agli incentivi, anche quando siano oggetto di giudizio pendente; il procedimento ha ad oggetto i nuovi presupposti dello ius superveniens e non la rinnovata verifica della legittimità originaria dell'atto.

• art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241

  Rileva quale disciplina dei presupposti dell'annullamento d'ufficio e, secondo la sentenza, costituisce il parametro della diversa regolazione del rapporto nell'ambito del riesame previsto dall'art. 56, comma 8, senza che tale riesame presupponga necessariamente l'illegittimità originaria dell'atto.

• art. 42, commi 3 e seguenti, d.lgs. n. 28/2011

  È stato invocato dalla società quale disciplina della decadenza e degli incentivi energetici, ma il merito della relativa censura non è stato esaminato per la rimessione al primo giudice.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 105 c.p.a.

  Impone la rimessione della causa al primo giudice quando la sentenza è nulla e, secondo il richiamo ai principi dell'Adunanza plenaria, anche quando un errore palese nella definizione in rito abbia determinato l'omesso esame della totalità dei motivi di ricorso.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  È stato indicato nell'appello con riferimento alla declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

• art. 13-bis, comma 2, d.l. 3 settembre 2019, n. 101

  «equivale ad acquiescenza alla violazione contestata dal GSE nonché a rinuncia all’azione»

  Il legislatore ha previsto espressamente l'acquiescenza per una specifica richiesta al GSE; tale previsione conferma, per contrasto, che l'acquiescenza non può essere desunta automaticamente dalla diversa istanza di riesame ex art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020.

Massime di principio

• La presentazione di un'istanza di riesame prevista dall'art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 e il suo eventuale rigetto non determinano la sopravvenuta carenza di interesse a impugnare il provvedimento originario che abbia negato la spettanza di incentivi, quando quest'ultimo costituisca il presupposto giuridico e non l'oggetto diretto del procedimento di riesame.
• Il riesame previsto dall'art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 costituisce un procedimento autonomo, volto a verificare i presupposti introdotti dallo ius superveniens e la loro idoneità a produrre una diversa regolazione del rapporto sostanziale; esso non comporta necessariamente una nuova valutazione della legittimità originaria del provvedimento di decadenza o di diniego degli incentivi.
• Il rigetto dell'istanza di riesame ex art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 impedisce la modifica del rapporto in senso favorevole all'interessato, ma non equivale a una conferma sostanziale del provvedimento originario né ne sostituisce l'oggetto, sicché permane l'interesse all'eventuale annullamento giudiziale dell'atto originario.
• La presentazione dell'istanza di riesame ex art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 non integra acquiescenza al provvedimento lesivo, salvo che dal comportamento emerga una volontà chiara, univoca e inequivoca di accettarne gli effetti; l'acquiescenza non può essere presunta dall'esercizio di una facoltà riconosciuta dall'ordinamento.
• La declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse è giustificata dall'adozione di un nuovo atto solo quando questo introduca una nuova regolazione amministrativa del rapporto, rendendo non più attuale l'assetto di interessi espresso dall'atto impugnato e trasferendo su di esso l'utilità conseguibile dal ricorrente.
• L'erronea definizione in rito, fondata su un errore palese in fatto o in diritto, che comporti l'omesso esame della totalità dei motivi di ricorso determina la nullità della sentenza e la rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell'art. 105 c.p.a.

Come è indicizzato