Sentenza n. 6412/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società aveva impugnato il provvedimento con cui il Comune aveva disposto l'escussione della garanzia definitiva prestata dopo l'aggiudicazione di una procedura aperta per la progettazione e l'esecuzione di lavori di riqualificazione. L'escussione era stata adottata dopo la revoca dell'aggiudicazione, motivata dall'amministrazione con il rifiuto dell'aggiudicataria di stipulare il contratto. La società sosteneva invece di avere riscontrato carenze e inadeguatezze nel progetto posto a base di gara e di avere chiesto l'adeguamento del quadro economico. In primo grado il TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, ritenendo controversa una posizione di diritto soggettivo nell'ambito di un rapporto paritetico e richiamando gli orientamenti sulla responsabilità precontrattuale dell'aggiudicatario per mancata stipula. In appello la società deduceva: 1) errore nella declaratoria di difetto di giurisdizione, poiché la domanda aveva a oggetto l'annullamento di un provvedimento autoritativo di escussione della garanzia, adottato in violazione dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, e non una domanda risarcitoria o di accertamento della responsabilità precontrattuale; 2) omessa pronuncia sulle censure di merito, riproposte in appello, relative all'erronea applicazione dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, all'assenza di un contratto stipulato, all'inesistenza di obbligazioni contrattuali inadempiute e alla possibilità, al più, di escutere la garanzia provvisoria anziché quella definitiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e annullato con rinvio la sentenza del TAR ai sensi dell'art. 105 c.p.a. Ha ritenuto decisivo il petitum sostanziale, da individuare in base alla causa petendi e alla natura della posizione dedotta. L'oggetto della controversia non era l'accertamento di una responsabilità precontrattuale per la mancata stipula, né la valutazione di un rapporto paritetico, ma la legittimità del provvedimento amministrativo di escussione della garanzia, adottato quale conseguenza della revoca dell'aggiudicazione. Tale provvedimento costituisce il prosieguo del procedimento di aggiudicazione e risulta strutturalmente e funzionalmente collegato all'esercizio di poteri autoritativi della stazione appaltante. La controversia rientra quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento. Il Consiglio di Stato non ha esaminato nel merito le censure sull'effettiva sussistenza dei presupposti dell'escussione, rimettendole al giudice di primo grado. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 103 d.lgs. 50/2016

  La società lo invocava per sostenere che l'escussione della garanzia definitiva presupponesse un inadempimento contrattuale e non potesse operare in assenza della stipula del contratto; la questione di merito è stata rimessa al giudice di primo grado.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  La controversia sull'escussione della garanzia, in quanto collegata alla revoca dell'aggiudicazione e alla fase procedimentale di scelta del contraente, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

• art. 105, comma 2, c.p.a.

  Poiché il TAR aveva erroneamente declinato la giurisdizione, il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza e rinviato la causa al giudice di primo grado.

Massime di principio

• La controversia sull'escussione della garanzia prestata nell'ambito di una gara pubblica appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quando l'atto di escussione è contestato in quanto conseguenza di un provvedimento di esclusione, decadenza o revoca dell'aggiudicazione e se ne deduce l'illegittimità per violazione delle regole della procedura di affidamento.
• L'escussione della garanzia collegata alla revoca dell'aggiudicazione costituisce espressione del medesimo potere pubblicistico esercitato nella fase procedimentale di scelta del contraente e non integra, per ciò solo, una controversia relativa all'esecuzione di un rapporto contrattuale.
• Ai fini del riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale, individuato non soltanto dalla pronuncia formalmente richiesta, ma soprattutto dalla causa petendi, dalla natura della posizione giuridica dedotta e dai fatti allegati in relazione al rapporto giuridico controverso.
• Quando il contratto d'appalto non è stato stipulato, la controversia sull'escussione della garanzia non riguarda necessariamente la responsabilità precontrattuale dell'aggiudicatario: se viene contestato il corretto esercizio del potere amministrativo di incameramento, la cognizione spetta al giudice amministrativo.
• Resta distinta dalla controversia sull'an dell'escussione, devoluta al giudice amministrativo quando collegata al provvedimento autoritativo presupposto, la controversia relativa al quantum o ai profili del rapporto privatistico tra garante e creditore.

Come è indicizzato