Sentenza n. 1029/2026 - Bari, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego dell'assegnazione temporanea richiesta per consentire una più effettiva presenza nella cura del figlio minore, deducendo la violazione dell'art. 42-bis d.lgs. 151/2001, delle norme costituzionali e sovranazionali sulla tutela della famiglia, della genitorialità e dell'interesse del minore, nonché difetto di istruttoria, difetto di motivazione, omessa ponderazione degli interessi contrapposti, genericità e contraddittorietà del provvedimento. Il primo diniego era fondato sull'assenza, nella sede richiesta, di una posizione organica corrispondente allo specifico profilo d'impiego ricoperto dal militare. Dopo l'accoglimento cautelare ai fini del riesame, l'Amministrazione ha confermato il diniego rilevando che l'unica posizione di pari livello retributivo era già occupata e che il reparto di provenienza presentava una scopertura soltanto del 12% nello specifico incarico. Con i motivi aggiunti il ricorrente ha contestato il carattere meramente confermativo ed elusivo del nuovo provvedimento, l'assenza di un riesame effettivo, il travisamento dei presupposti, la violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza e l'omessa valutazione di possibili soluzioni organizzative alternative, comprese l'assegnazione a un diverso profilo d'impiego di equivalente livello retributivo e l'eventuale riqualificazione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando entrambi i dinieghi ai fini del riesame. Ha rilevato che l'art. 42-bis d.lgs. 151/2001 richiede la disponibilità di un posto vacante di corrispondente posizione retributiva e consente il dissenso dell'Amministrazione soltanto in presenza di motivi adeguatamente motivati e, secondo l'interpretazione più favorevole all'Amministrazione militare, di esigenze organiche o di servizio puntualmente dimostrate. La mera assenza, nella sede di destinazione, dello specifico profilo d'impiego posseduto dal militare non è sufficiente: l'Amministrazione deve verificare la possibilità di un'utile collocazione in mansioni diverse, purché compatibili con il grado, il ruolo e il livello retributivo, anche mediante una riqualificazione effettivamente necessaria. Il secondo provvedimento non ha dato esecuzione effettiva all'ordinanza cautelare, non avendo dimostrato l'assenza di posizioni equivalenti né valutato alternative organizzative. La scopertura del 12% nella sede di provenienza è stata ritenuta modesta e comunque non idonea, da sola, a dimostrare la prevalenza delle esigenze di servizio. L'Amministrazione dovrà quindi riesaminare l'istanza verificando l'eventuale disponibilità di posizioni vacanti di analogo livello retributivo, anche diverse dallo specifico profilo originario e, se necessario, previa frequenza di opportuni corsi di riqualificazione. Le spese, pari a euro 1.500, oltre accessori e rimborso del contributo unificato, sono state poste a carico delle Amministrazioni resistenti.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali

  La disposizione impone la verifica della disponibilità di una posizione retributiva corrispondente e richiede una motivazione puntuale del dissenso, riferita a esigenze eccezionali o, secondo l'orientamento ritenuto comunque applicabile, a specifiche esigenze organiche o di servizio.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017

  Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio

  La portata della disposizione rispetto al personale militare non appartenente alle Forze di polizia è controversa; anche assumendo applicabile un obbligo motivazionale attenuato, resta necessaria la dimostrazione dell'assenza di posizioni equivalenti o della concreta prevalenza delle esigenze di servizio.

• art. 40, comma 1, lettera q), d.lgs. 172/2019

  Disposizione richiamata quale fonte di introduzione dell'art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il giudice ha rilevato l'omesso esame delle controdeduzioni presentate dal ricorrente dopo la comunicazione dei motivi ostativi.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Richiamato nell'ordinanza cautelare quale termine di raffronto per escludere la necessità di una perfetta corrispondenza tra il profilo di provenienza e quello della sede di destinazione.

• art. 981 d.lgs. 66/2010

  Richiamato nell'ordinanza cautelare insieme all'art. 33, comma 5, l. 104/1992 per affermare la sufficienza di un'utile adibizione a diverso incarico conforme al ruolo e al grado, in presenza di un posto vacante.

• artt. 29, 30, 31 e 37 Cost.

  Richiamati a tutela dell'unità familiare, della genitorialità, della protezione del minore e della conciliazione tra lavoro e responsabilità familiari.

• art. 8 CEDU

  Richiamato quale parametro di tutela della vita familiare.

• art. 3 Convenzione ONU sui diritti del fanciullo

  Richiamato quale parametro della prevalenza dell'interesse del minore nelle decisioni che lo riguardano.

• art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Richiamato quale parametro di tutela dei diritti del minore.

Massime di principio

• Nel procedimento di assegnazione temporanea del personale militare per esigenze genitoriali, la verifica della disponibilità di una posizione corrispondente non richiede necessariamente l'identità dello specifico profilo d'impiego tra sede di provenienza e sede richiesta: l'Amministrazione deve valutare anche la possibile utile adibizione a mansioni diverse, compatibili con ruolo, grado e livello retributivo.
• Il diniego dell'assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 non può fondarsi sulla mera assenza, nella sede di destinazione, dello specifico incarico ricoperto dal richiedente; occorre dimostrare l'assenza di posizioni vacanti di equivalente livello retributivo oppure la concreta prevalenza di esigenze organiche o di servizio adeguatamente motivate.
• L'Amministrazione deve effettuare un riesame effettivo dell'istanza in esecuzione di un'ordinanza cautelare, verificando puntualmente le alternative organizzative indicate dal giudice; la riproposizione della motivazione originaria, integrata da dati non decisivi, costituisce elusione dell'obbligo di riesame.
• La possibile necessità di una riqualificazione o della frequenza di corsi non esclude automaticamente l'assegnazione temporanea quando la riqualificazione sia effettivamente necessaria per l'impiego in una posizione vacante di livello equivalente; generiche esigenze di contenimento della spesa non prevalgono senza una dimostrazione concreta.
• Una modesta percentuale di scopertura nella sede di provenienza, considerata isolatamente, non dimostra la prevalenza delle esigenze di servizio e non può giustificare il diniego senza una specifica istruttoria sull'organizzazione complessiva e sulle possibili modalità alternative di impiego.

Come è indicizzato