Tribunale, Sentenza T-151/16

Esclusione da appalti e sovvenzioni UE e applicazione della lex mitior

La pronuncia riguarda un ricorso ex articolo 263 TFUE proposto da NC contro una decisione della Commissione europea che le aveva irrogato la sanzione amministrativa dell’esclusione per 18 mesi dalle procedure di appalto e dalle sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione, con conseguente inserimento nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione. La controversia nasceva da irregolarità rilevate nell’esecuzione di una sovvenzione concessa per un progetto in un paese terzo, relative a gare di acquisto svolte nel 2008 e 2009.

Fatti e procedimento amministrativo

La Corte dei conti aveva effettuato controlli nel 2012 presso la sede della ricorrente e aveva sollevato dubbi sulla veridicità delle procedure di gara relative a un veicolo e ad apparecchiature tecniche. L’OLAF aveva avviato un’indagine e, all’esito, aveva segnalato alla Commissione che la ricorrente non era stata in grado di produrre i documenti relativi agli inviti a offrire e che alcuni offerenti risultavano collegati al fornitore aggiudicatario.

Con lettera del 31 agosto 2015 la Commissione aveva avviato il procedimento in contraddittorio e preannunciato una possibile esclusione per due anni; la ricorrente aveva presentato osservazioni il 5 ottobre 2015, contestando la sproporzione della sanzione, negando la frode dolosa e invocando misure correttive già adottate. Il 28 gennaio 2016 la Commissione aveva adottato la decisione impugnata, riducendo la durata dell’esclusione a 18 mesi e disponendo l’iscrizione nella banca dati prevista dal regolamento finanziario nella versione applicabile dal 1° gennaio 2016.

Motivi di ricorso

La ricorrente deduceva quattro motivi principali:

• violazione del principio di applicazione retroattiva della legge repressiva più mite;
• violazione di forme sostanziali per mancata consultazione dell’istanza di cui all’articolo 108 del regolamento finanziario nella nuova versione;
• violazione dell’articolo 133 bis del regolamento di esecuzione, in punto di criteri per determinare la durata dell’esclusione;
• violazione del principio di proporzionalità e del ne bis in idem, sostenendo di essere già stata de facto esclusa per i medesimi fatti.

La ricorrente rinunciava in udienza alla seconda parte del secondo motivo, relativa al presunto mancato riesame della decisione alla luce delle misure correttive.

Normativa rilevante

Il Tribunale richiama il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 e le sue modifiche introdotte dal regolamento (UE, Euratom) 2015/1929, applicabili dal 1° gennaio 2016, nonché il regolamento delegato (UE) 2015/2462. Per i fatti storici richiama anche il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 e il regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002, nella versione vigente nel 2008-2009.

Sono centrali, in particolare:

• l’articolo 108 del regolamento finanziario, che istituisce il sistema di individuazione precoce e di esclusione e prevede l’intervento di un’istanza specifica;
• l’articolo 106 del regolamento finanziario, che disciplina i motivi di esclusione, le misure correttive e la durata massima della sanzione;
• l’articolo 131 del regolamento finanziario e l’articolo 145 del regolamento di esecuzione, nella versione previgente, che regolavano il procedimento sanzionatorio e la durata dell’esclusione;
• l’articolo 49 della Carta, richiamato per il principio della legge più mite;
• il regolamento (CE, Euratom) n. 2988/95, quale base generale della disciplina delle irregolarità e delle sanzioni amministrative che ledono gli interessi finanziari dell’Unione.

Sul secondo motivo: nessuna violazione di forme sostanziali

Il Tribunale respinge il motivo relativo alla violazione di forme sostanziali. Osserva che il procedimento in contraddittorio si era concluso nell’ottobre 2015, quando la Commissione aveva ricevuto le osservazioni della ricorrente dopo la lettera del 31 agosto 2015, e che nessuna fase ulteriore era intervenuta prima del 1° gennaio 2016. Di conseguenza, il procedimento preliminare si era svolto e concluso regolarmente sotto il vigore della disciplina previgente.

Il Tribunale aggiunge che il nuovo articolo 108 del regolamento finanziario ha modificato in modo sostanziale il procedimento, sostituendo la precedente sequenza procedurale con un nuovo meccanismo che coinvolge un’istanza indipendente incaricata di svolgere un proprio contraddittorio e di formulare una raccomandazione. Proprio per questo, la nuova disciplina non poteva essere applicata retroattivamente per riaprire un procedimento preliminare già concluso. Nessuna irregolarità procedurale è quindi riscontrata.

Sul principio della legge repressiva più mite

Il Tribunale accoglie invece il primo motivo. Ricorda che il principio della retroattività della legge più mite fa parte del diritto dell’Unione e trova espressione nell’articolo 49 della Carta; nel settore della tutela degli interessi finanziari dell’Unione, esso opera anche in forza dell’articolo 2, paragrafo 2, del regolamento n. 2988/95.

Il Tribunale sottolinea che, quando la normativa successiva è più favorevole sotto alcuni profili ma più severa sotto altri, occorre un confronto concreto e non astratto, per verificare quale regime sia effettivamente più favorevole nella situazione specifica. Nel caso di specie, due elementi della nuova disciplina erano concretamente più miti:

• l’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), del regolamento finanziario, che prevede che l’operatore non possa essere escluso se ha adottato misure correttive idonee a dimostrare la sua affidabilità;
• l’articolo 106, paragrafo 14, lettera c), che riduce da cinque a tre anni il tetto massimo dell’esclusione.

Secondo il Tribunale, tali disposizioni erano rilevanti in concreto perché la ricorrente aveva invocato misure correttive nel procedimento e la Commissione le aveva comunque prese in considerazione per ridurre la durata della sanzione. Tuttavia, nella decisione impugnata la Commissione non aveva esaminato se quelle misure fossero sufficienti a escludere del tutto la sanzione, né aveva mostrato di aver applicato il nuovo massimale ridotto in modo coerente con la nuova disciplina. Neppure il fatto che la nuova versione del regolamento prevedesse la possibile pubblicazione delle decisioni sanzionatorie incideva nel caso concreto, poiché la Commissione non aveva disposto alcuna pubblicazione.

Decisione del Tribunale

Il Tribunale conclude che la Commissione, per rispettare il principio della lex mitior, avrebbe dovuto applicare le norme sanzionatorie del regolamento finanziario e del regolamento di esecuzione nella versione vigente dal 1° gennaio 2016. Poiché ciò non era avvenuto, la decisione impugnata è annullata.

Il Tribunale dichiara assorbiti gli altri motivi di ricorso e condanna la Commissione alle spese.

Principi pratici per gli operatori

La pronuncia è rilevante perché chiarisce che, nei procedimenti sanzionatori finanziari dell’Unione, l’adozione formale della decisione dopo l’entrata in vigore di una disciplina più favorevole può imporre l’applicazione retroattiva di tale disciplina, se essa è concretamente più mite per l’operatore. Inoltre, il giudice distingue nettamente tra mera prosecuzione procedimentale e riapertura retroattiva di un procedimento già concluso, escludendo che il nuovo articolo 108 del regolamento finanziario potesse essere applicato a un contraddittorio ormai esaurito sotto la vecchia disciplina.