Corte di giustizia, Sentenza C-395/18

Esclusione dell’offerente per violazioni imputabili a un subappaltatore indicato nell’offerta

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio in materia di appalti pubblici, relativo alla compatibilità con la direttiva 2014/24 di una norma italiana che prevedeva l’esclusione dell’offerente quando uno dei subappaltatori indicati nell’offerta risultava non in regola con gli obblighi in materia di diritto del lavoro dei disabili.

Fatti e procedimento principale

Consip aveva indetto una procedura aperta per la fornitura di un sistema di comunicazione ottica. Tim aveva presentato un’offerta indicando tre subappaltatori e allegando per ciascuno il DGUE. Nel corso della gara, la stazione appaltante aveva accertato che uno dei subappaltatori non rispettava la normativa italiana sul collocamento dei disabili e aveva quindi escluso Tim in applicazione dell’articolo 80, comma 5, lettera i), del codice dei contratti pubblici.

Tim contestava l’esclusione come ingiusta e sproporzionata, sostenendo che la direttiva 2014/24 consentirebbe al massimo di sostituire il subappaltatore interessato e che, in ogni caso, l’appalto poteva essere eseguito anche senza ricorrere al subappalto.

Questioni pregiudiziali

Il giudice nazionale ha chiesto se:

• gli articoli 57 e 71 della direttiva 2014/24 ostino a una disciplina nazionale che impone l’esclusione dell’offerente per un motivo di esclusione riferito a un subappaltatore, invece di imporne la sostituzione;
• in subordine, il principio di proporzionalità osti a un’esclusione automatica e assoluta, anche quando esistano altri subappaltatori idonei o l’offerente possa eseguire direttamente le prestazioni.

Normativa UE rilevante

La Corte richiama, in particolare:

• l’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, che impone il rispetto degli obblighi ambientali, sociali e del lavoro;
• l’articolo 57, paragrafi 4, 6 e 7, sulla esclusione facoltativa, il self-cleaning e le condizioni di applicazione nazionali;
• l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), sui subappaltatori e sulla loro sostituzione;
• i considerando 40, 101 e 102, relativi al controllo degli obblighi sociali e ambientali, alla proporzionalità e alle misure di ravvedimento.

Ragionamento della Corte: portata dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera a)

La Corte osserva che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), è formulato in modo impersonale e non limita l’autore della violazione all’offerente. Inoltre, l’articolo 57, paragrafo 7, attribuisce agli Stati membri un margine di discrezionalità nel definire le condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi.

Alla luce del contesto e degli obiettivi della direttiva, la Corte ritiene che gli Stati membri possano considerare rilevante anche la condotta del subappaltatore indicato nell’offerta e quindi prevedere che la stazione appaltante possa, o debba, escludere l’offerente qualora quel subappaltatore abbia violato gli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2.

Ragionamento della Corte: limite della proporzionalità e self-cleaning

La Corte sottolinea però che l’esercizio del potere di esclusione deve rispettare i principi di parità di trattamento e proporzionalità. In particolare:

• il considerando 101 esige attenzione alle irregolarità lievi e alle circostanze concrete;
• l’articolo 57, paragrafo 6, consente all’operatore di fornire prove della propria affidabilità nonostante il motivo di esclusione;
• la valutazione deve tener conto della gravità della violazione e delle circostanze specifiche.

Una disciplina che imponga l’esclusione automatica dell’offerente per qualunque violazione del subappaltatore introduce una presunzione assoluta, impedisce la valutazione caso per caso, non consente all’operatore di dimostrare la propria affidabilità e attribuisce alla stazione appaltante un obbligo rigido incompatibile con la direttiva.

Decisione e dispositivo

La Corte dichiara che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta a una normativa nazionale che consenta o imponga l’esclusione dell’offerente per una violazione commessa da un subappaltatore indicato nell’offerta. Tuttavia, la stessa disposizione, letta con l’articolo 57, paragrafo 6, e con il principio di proporzionalità, osta a una normativa nazionale che preveda il carattere automatico di tale esclusione.

Principi affermati

La sentenza afferma che gli Stati membri possono ampliare la rilevanza dei motivi di esclusione ai subappaltatori indicati nell’offerta, ma non possono eliminare il controllo di proporzionalità né impedire al concorrente di dimostrare la propria affidabilità. In materia di appalti, l’esclusione per motivi di affidabilità deve sempre essere sorretta da una valutazione concreta e non da automatismi assoluti.