Sentenza n. 408/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

L'impresa aggiudicataria ha impugnato la richiesta del Comune di escutere la garanzia definitiva prestata nell'ambito dell'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori pubblici. L'escussione seguiva la revoca dell'aggiudicazione, disposta sul presupposto del rifiuto dell'impresa di stipulare il contratto. La ricorrente ha dedotto un unico motivo, rubricato come violazione e falsa applicazione dell'art. 103 del d.lgs. 50/2016 ed eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia e irragionevolezza manifeste. In particolare, ha sostenuto che il Comune avesse travisato la ratio e la funzione della garanzia definitiva, utilizzandola illegittimamente a fronte della revoca dell'aggiudicazione. Il giudice ha rilevato d'ufficio il difetto di giurisdizione, dando avviso alle parti ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, declinando la giurisdizione in favore del giudice ordinario. Richiamando la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione e precedenti conformi dello stesso TAR, ha ritenuto che la controversia non riguardasse direttamente la legittimità della revoca dell'aggiudicazione, già giudicata legittima con sentenza passata nella vicenda processuale indicata, ma il comportamento dell'aggiudicataria consistito nel rifiuto di stipulare il contratto e le conseguenze patrimoniali di tale condotta, tra cui l'escussione della garanzia. La controversia si colloca nella fase intermedia tra aggiudicazione e stipula, nella quale, una volta cessato l'esercizio di poteri pubblicistici direttamente rilevanti, si configura un rapporto paritetico e viene in rilievo una posizione di diritto soggettivo. Non è stata ravvisata una diretta o indiretta spendita di potere pubblico, né sotto il profilo provvedimentale né sotto quello comportamentale. La domanda potrà essere riproposta davanti al giudice ordinario nei termini di legge. Le spese sono state compensate in ragione della definizione in rito.

Norme richiamate

• art. 103 d.lgs. 50/2016

  La ricorrente invocava la norma sostenendo che il Comune ne avesse travisato la ratio e la funzione nell'escutere la garanzia definitiva dopo la revoca dell'aggiudicazione; il TAR non ha esaminato nel merito tale censura per difetto di giurisdizione.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  La giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di contratti pubblici riguarda le controversie relative alla procedura di scelta del contraente fino all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva; le controversie sull'attività successiva, anche anteriore alla stipula, seguono l'ordinario criterio di riparto quando non implicano l'esercizio di poteri pubblicistici.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Il TAR ha utilizzato la disposizione per dare alle parti avviso della questione di difetto di giurisdizione rilevata d'ufficio.

• art. 74 c.p.a.

  Il TAR ha richiamato la possibilità di definire la controversia con sentenza semplificata, facendo proprie le coordinate già affermate in precedenti conformi.

Massime di principio

• Le controversie relative alle conseguenze del rifiuto dell'aggiudicatario di stipulare il contratto, compresa l'escussione della garanzia, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando non richiedono di accertare la legittimità dell'aggiudicazione o della sua revoca, ma riguardano il comportamento dell'operatore economico e il rapporto paritetico successivo all'aggiudicazione.
• La giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di contratti pubblici si arresta, secondo il criterio individuato nella decisione, alla fase della scelta del contraente fino all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva; le controversie concernenti l'attività successiva, anche se anteriore alla stipula, sono devolute al giudice ordinario se non implicano l'esercizio di poteri pubblicistici.
• Nella fase intermedia tra aggiudicazione e stipula, la giurisdizione amministrativa non sussiste quando la controversia riguarda un rapporto paritetico e una posizione di diritto soggettivo, senza spendita diretta o indiretta di potere amministrativo.

Come è indicizzato