Ordinanza n. 2796/2026 - Roma, Sezione 1

Esito

La controversia

ARERA ha impugnato la comunicazione con cui l’AGCM ha interpretato i nuovi poteri introdotti dall’art. 1, comma 5, del d.l. 104/2023 come applicabili, senza limitazioni settoriali o merceologiche, a tutte le indagini conoscitive svolte dall’Autorità, incluse quelle concernenti settori regolati da autorità indipendenti come ARERA. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, il difetto assoluto di attribuzione e la nullità dell’atto ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, sostenendo che la disposizione fosse riferita esclusivamente al trasporto aereo e che l’interpretazione estensiva dell’AGCM determinasse una sovrapposizione o sostituzione delle competenze delle autorità di regolazione settoriale. In subordine, ha prospettato l’illegittimità costituzionale della norma per violazione dell’art. 77 Cost., dei principi di legalità, determinatezza e separazione delle competenze, nonché degli artt. 1, 23, 41, 42, 97 e 117, comma 1, Cost. Ha inoltre dedotto l’incompatibilità dell’interpretazione con il diritto dell’Unione europea, in particolare con le direttive 2019/944 e 2024/1711, quanto all’indipendenza e alle attribuzioni delle autorità nazionali di regolazione nel settore energetico. L’AGCM ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, sostenendo che la comunicazione avesse natura meramente generale e procedimentale e non fosse immediatamente lesiva, e ha difeso l’interpretazione generale dei nuovi poteri. Il TAR ha esaminato d’ufficio e su sollecitazione della ricorrente la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 5, primo periodo, d.l. 104/2023, sotto il profilo dell’intellegibilità e della ragionevolezza della delimitazione del relativo ambito applicativo.

La decisione

Il TAR ha respinto entrambe le eccezioni di inammissibilità dell’AGCM. ARERA dispone di un interesse concreto e attuale, poiché la comunicazione impugnata prospetta l’esercizio di poteri capaci di incidere sulle competenze dell’autorità di regolazione energetica, attribuendole un ruolo meramente consultivo anche nei settori da essa istituzionalmente regolati. L’atto è inoltre immediatamente lesivo, in quanto disciplina in modo prescrittivo l’avvio della fase rimediale, l’individuazione delle misure strutturali o comportamentali, la vincolatività degli impegni e il ruolo delle autorità settoriali, oltre a porre un rischio di sovrapposizione sanzionatoria. Nel merito, il TAR ha escluso la manifesta fondatezza della censura riferita all’art. 77 Cost., ritenendo che la disciplina persegua una finalità unitaria di tutela della concorrenza e dei consumatori e non presenti, sotto tale profilo, un’eterogeneità costituzionalmente rilevante. Ha invece ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 5, primo periodo, d.l. 104/2023, convertito dalla l. 136/2023, in relazione agli artt. 3 e 97 Cost. La disposizione, infatti, è suscettibile di due opposte interpretazioni entrambe plausibili: limitazione dei nuovi poteri al trasporto aereo, coerente con rubrica, genesi e lavori preparatori, oppure applicazione generale a tutti i settori economici, secondo l’interpretazione accolta dall’AGCM e dal parere consultivo del Consiglio di Stato. L’incertezza non è stata ritenuta superabile mediante i comuni criteri ermeneutici e incide direttamente sulla delimitazione dei poteri amministrativi, sulla certezza del diritto, sull’eguaglianza, sulla prevedibilità dell’azione amministrativa e sul buon andamento. Il giudizio è stato quindi sospeso e gli atti sono stati trasmessi alla Corte costituzionale; la questione riguarda l’intellegibilità e la conseguente ragionevolezza della norma, non la censura fondata sull’art. 77 Cost.

Norme richiamate

• art. 1, comma 5, d.l. 104/2023, convertito dalla l. 136/2023

  Se in esito a un’indagine conoscitiva condotta ai sensi dell’articolo 12, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa può imporre alle imprese interessate, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza.

  La disposizione presenta un’incertezza non superabile circa il proprio ambito applicativo: non è chiaro se i nuovi poteri dell’AGCM siano limitati al trasporto aereo o si estendano a tutti i settori economici, compresi quelli regolati da autorità settoriali.

• art. 12, comma 2, l. 287/1990

  Costituisce la base delle indagini conoscitive nell’ambito delle quali l’art. 1, comma 5, d.l. 104/2023 attribuisce all’AGCM ulteriori poteri rimediali.

• art. 21-septies l. 241/1990

  È stato invocato dalla ricorrente per sostenere la nullità della comunicazione AGCM per difetto assoluto di attribuzione; il TAR non ha definito nel merito tale censura, rimettendo la questione costituzionale.

• art. 1 l. 481/1995

  Individua le finalità della regolazione dei servizi di pubblica utilità, tra cui promozione della concorrenza, efficienza, tutela degli utenti e definizione di sistemi tariffari certi e trasparenti.

• art. 2 l. 481/1995

  Attribuisce all’autorità di regolazione autonomia e indipendenza, nonché competenze di regolazione e controllo del settore energetico e di tutela delle condizioni concorrenziali.

• art. 3 Cost.

  È assunto quale parametro per il dubbio di illegittimità costituzionale derivante dall’oscurità e dall’indeterminatezza dell’ambito applicativo della norma, incompatibili con ragionevolezza, eguaglianza e prevedibilità della legge.

• art. 97 Cost.

  È assunto quale parametro poiché l’incertezza legislativa incide sul buon andamento, sull’imparzialità e sulla corretta composizione procedimentale degli interessi pubblici affidati ad autorità indipendenti.

• art. 77 Cost.

  La relativa censura è stata ritenuta manifestamente infondata: il TAR ha escluso che la disposizione presenti eterogeneità o estraneità rispetto alla finalità unitaria di tutela della concorrenza e dei consumatori.

• art. 23, comma 2, l. 87/1953

  L'autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale [...] dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso.

  Impone la rimessione alla Corte costituzionale quando la questione è rilevante e non manifestamente infondata.

• art. 134 Cost.

  Costituisce, insieme all’art. 1 l. cost. 1/1948 e all’art. 23 l. 87/1953, il fondamento della rimessione della questione alla Corte costituzionale.

Massime di principio

• È ammissibile l’impugnazione di un atto generale e astratto dell’autorità indipendente quando esso attribuisca immediatamente a un’altra autorità un ruolo subordinato o meramente consultivo in settori da questa istituzionalmente regolati, prospettando una concreta sovrapposizione o sostituzione di competenze.
• Un atto regolatorio può essere immediatamente lesivo anche prima della sua concreta applicazione quando contenga prescrizioni operative idonee a disciplinare l’esercizio futuro del potere, a incidere sulle competenze di altre autorità o a esporre i soggetti regolati al rischio di una duplicazione sanzionatoria.
• La questione di legittimità costituzionale è rilevante quando la norma censurata costituisca il presupposto diretto dell’atto impugnato e l’eventuale sua declaratoria di illegittimità sia idonea a incidere immediatamente sulla definizione del giudizio principale.
• Il principio di ragionevolezza, letto in relazione all’art. 3 Cost., richiede che le norme attributive di poteri amministrativi siano sufficientemente intelligibili e consentano di individuare con ragionevole prevedibilità l’ambito di esercizio del potere; l’incertezza insanabile sulla delimitazione settoriale di un potere può integrare un dubbio non manifestamente infondato di illegittimità costituzionale.
• L’oscurità della norma attributiva di poteri amministrativi può rilevare anche ai sensi dell’art. 97 Cost., quando renda imprevedibile l’azione delle autorità pubbliche, ostacoli la corretta ponderazione procedimentale degli interessi e comprometta buon andamento e imparzialità.
• La sola collocazione di una disposizione in un decreto-legge avente contenuto plurimo non viola l’art. 77 Cost. se le disposizioni mantengono una coerenza funzionale e finalistico-unitaria, anche quando incidano su profili materiali diversi.

Come è indicizzato