Sentenza n. 3278/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’RTI secondo classificato ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro l’aggiudicazione. Il motivo principale riguardava il mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, della qualificazione SOA necessaria per l’intero valore stimato dell’appalto, comprensivo del quinto d’obbligo espressamente previsto dal disciplinare. Secondo l’appellante, il valore globale stimato di € 14.779.542,07 imponeva il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per tale importo, mentre l’aggiudicataria, anche sommando le qualificazioni delle imprese ausiliarie, non raggiungeva la soglia richiesta. Sono stati inoltre dedotti vizi relativi al subappalto necessario o qualificante, alla validità dei contratti di avvalimento e all’insufficienza delle misure di self-cleaning rispetto a precedenti cause di esclusione. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che l’RTI secondo classificato avrebbe dovuto essere escluso per contraddittorietà delle dichiarazioni sulle quote di esecuzione e di subappalto, omessa indicazione del CCNL da parte di alcune mandanti, mancata produzione della documentazione relativa all’iscrizione all’Anagrafe antimafia degli esecutori e illegittimità, per sproporzione, delle clausole di gara che imponevano la qualificazione sull’importo comprensivo del quinto d’obbligo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale e respinto il ricorso incidentale. Ha riformato la sentenza del TAR e accolto il ricorso di primo grado, annullando l’aggiudicazione in favore dell’impresa prima classificata. Il motivo relativo alla qualificazione SOA è stato ritenuto fondato e assorbente. Il disciplinare prevedeva espressamente il quinto d’obbligo e indicava il valore globale stimato dell’appalto in € 14.779.542,07; tale previsione, non rettificata dall’amministrazione, vincolava la stazione appaltante e i concorrenti. Il quinto d’obbligo costituisce un’opzione contrattuale da computare nel valore stimato dell’appalto e, conseguentemente, nella determinazione dei requisiti di qualificazione. L’aggiudicataria non possedeva, neppure tramite avvalimento e applicazione dell’incremento previsto, la qualificazione necessaria per l’importo complessivo; doveva pertanto essere esclusa. Gli ulteriori motivi dell’appello principale sono stati assorbiti. Il ricorso incidentale è stato respinto: la discordanza nella dichiarazione della mandante sul 1% anziché sul 4% della categoria OG3 è stata qualificata come errore materiale manifesto, superato dalle altre dichiarazioni e dall’impegno a costituire il RTI; la quota di subappalto del 20% era riferibile alla quota di spettanza della componente del raggruppamento e riguardava la fase esecutiva. È stata inoltre accertata l’indicazione del CCNL nell’offerta economica, mentre la verifica dei requisiti generali e dell’iscrizione alla White List avviene tramite il fascicolo virtuale dell’operatore economico. Le clausole relative al quinto d’obbligo non sono state ritenute sproporzionate. La Provincia e l’aggiudicataria sono state condannate, ciascuna, al pagamento di € 4.000 per le spese del doppio grado, oltre accessori e spese di legge.

Norme richiamate

• art. 14, comma 4, d.lgs. 36/2023

  L’importo stimato di un appalto tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

  Il valore stimato dell’appalto deve comprendere tutte le opzioni espressamente previste nella documentazione di gara, incluso il quinto d’obbligo; su tale valore massimo deve essere misurata la qualificazione degli operatori economici.

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste.

  Il quinto d’obbligo, quando previsto nei documenti di gara, costituisce un’opzione contrattuale e deve essere considerato nel valore complessivo stimato e nei requisiti di qualificazione.

• art. 30 dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori.

  Il concorrente deve possedere i requisiti di qualificazione relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, determinato considerando il valore stimato dell’appalto comprensivo delle opzioni previste.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale disciplina dei contratti di avvalimento contestati dall’appellante; le relative censure sono state assorbite a seguito dell’accoglimento del motivo sulla carenza di qualificazione.

• artt. 95, 96 e 98 d.lgs. 36/2023

  Richiamati in relazione alle contestazioni sulle cause di esclusione e sulle misure di self-cleaning; le relative censure sono state assorbite.

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione al principio di unicità dell’offerta; la censura è stata respinta perché la discordanza dichiarativa era un errore materiale manifesto.

• art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione all’indicazione del CCNL; il motivo incidentale è stato respinto perché il CCNL risultava indicato nell’offerta economica del raggruppamento.

• art. 30 d.l. 189/2016

  Richiamato in relazione all’iscrizione all’Anagrafe antimafia degli esecutori; il motivo incidentale è stato respinto, rilevando che la verifica dei requisiti generali e dell’iscrizione alla White List avviene tramite il fascicolo virtuale dell’operatore economico.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione della causa con sentenza in esito all’udienza cautelare, previo avviso alle parti.

Massime di principio

• Quando i documenti di gara prevedono espressamente il quinto d’obbligo e ne includono il valore nel valore globale stimato dell’appalto, tale importo non è virtuale o teorico, ma costituisce il valore massimo contrattuale rilevante ai fini della qualificazione dei concorrenti.
• La qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesta per la categoria prevalente deve essere determinata sul valore stimato complessivo dell’appalto ai sensi dell’art. 14, comma 4, del d.lgs. 36/2023, comprensivo delle opzioni e delle modifiche contrattuali espressamente previste nella lex specialis.
• Una clausola del disciplinare non formalmente rettificata o modificata vincola la stazione appaltante e deve essere applicata secondo il suo contenuto oggettivo, anche quando incide sulle strategie partecipative e sulle modalità di qualificazione dei concorrenti.
• L’accoglimento di una censura idonea a determinare l’annullamento dell’atto impugnato consente l’assorbimento degli ulteriori motivi, quando il loro esame non può condurre a una diversa decisione utile al ricorrente.
• Una discordanza isolata nelle dichiarazioni di un componente di un raggruppamento non impone l’esclusione quando, alla luce delle altre dichiarazioni e dell’impegno sottoscritto, l’effettiva volontà dell’operatore sia univocamente ricostruibile e la discordanza risulti un errore materiale manifesto.

Come è indicizzato