Cassazione Civile, Sentenza n. 34445/2021 del 16/11/2021

Esito

La controversia

Recupero di un credito IVA di €381.339,00 relativo al 2008 contestato come indebito per presunta qualifica di societa' di comodo (art. 30 l. n. 724/1994). L'Agenzia notificò avviso di recupero (4/5/2016) sostenendo l'esistenza di un credito "inesistente" e quindi la legittimità dell'applicazione del termine di decadenza di otto anni previsto dall'art. 27, comma 16, d.l. n.185/2008. La societa' eccepì che il credito era mero credito non spettante (non inesistente) e che pertanto si sarebbe applicato il termine quadriennale ordinario. La CTP accolse la societa'; la CTR confermò il rigetto dell'appello dell'Agenzia ritenendo che si trattasse di credito non spettante (la sanzione inflitta dall'Agenzia era quella dell'art.13, comma 4, d.lgs. n.471/1997). L'Agenzia ha impugnato in Cassazione la qualificazione applicata e il computo del termine di decadenza.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia. Ha affermato che il termine di decadenza di cui all'art. 27, comma 16, d.l. n.185/2008 si applica soltanto al caso di utilizzo in compensazione di crediti "inesistenti" come definiti dall'art. 13, comma 5, d.lgs. n.471/1997 (intesi come crediti privi, in tutto o in parte, del presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante i controlli automatizzati o formali). Nel caso concreto il credito è stato ritenuto non spettante per mancato superamento del test di operatività (art.30 l. n.724/1994) e pertanto il termine quadriennale si applicava, risultando l'azione di recupero decorsa. La Corte ha inoltre richiamato la distinzione tra credito inesistente e non spettante e ha compensato le spese di cassazione.

Norme richiamate

• art. 27, comma 16, d.l. n. 185/2008, conv. in legge n. 2/2009

  Salvi i piu' ampi termini previsti dalla legge in caso di violazione che comporta l'obbligo di denuncia ai sensi dell'articolo 331 del codice di procedura penale per il reato previsto dall'articolo 10-quater, del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, l'atto di cui all'articolo 1, comma 421, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ai sensi dell'articolo 17, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell'ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo

  Il termine di decadenza ottennale opera specificamente per la riscossione dei crediti definiti come "inesistenti"; non si applica automaticamente ai crediti meriamente non spettanti

• art. 13, comma 5, d.lgs. n. 471/1997 (introdotto dall'art. 15 d.lgs. n. 158/2015)

  Nel caso di utilizzo in compensazione di crediti inesistenti per il pagamento delle somme dovute e' applicata la sanzione dal cento al duecento per cento della misura dei crediti stessi. ... Si intende inesistente il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli di cui agli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e all'articolo 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633

  Definisce il concetto di credito "inesistente": mancanza del presupposto costitutivo e non individuabilita' tramite controlli automatici/formali; comporta sanzioni piu' severe e giustifica il differente termine di decadenza

• art. 13, comma 4, d.lgs. n. 471/1997

  Norma sanzionatoria applicabile ai casi di utilizzo di crediti non spettanti (sanzione utilizzata dall'Agenzia nel caso di specie), distinta dalla disciplina piu' grave prevista per i crediti inesistenti

• art. 30, comma 1, legge n. 724/1994

  Norma del c.d. test di operativita' per le societa' agricole/di comodo: mancato superamento ha portato a ritenere il credito non spettante nel caso concreto

• articoli 36-bis e 36-ter del d.P.R. n. 600/1973 e art. 54-bis del d.P.R. n. 633/1972

  Controlli automatizzati e formali dell'Amministrazione finanziaria; la possibilita' di riscontrare l'inesistenza tramite questi controlli e' centrale per distinguere credito inesistente da credito non spettante

• art. 1, comma 421, legge n. 311/2004

  Prevede l'atto di recupero per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati, richiamato nella disciplina del termine di decadenza

Massime di principio

• Occorre distinguere tra credito "inesistente" e credito "non spettante": solo il primo, come definito dall'art. 13 comma 5 d.lgs. 471/1997, giustifica il raddoppio del termine di decadenza a otto anni previsto dall'art. 27 comma 16 d.l. 185/2008
• Il credito e' "inesistente" se manca il presupposto costitutivo e tale inesistenza non e' riscontrabile mediante i controlli automatizzati o formali (artt. 36-bis, 36-ter DPR 600/1973 e art. 54-bis DPR 633/1972); se invece l'illecito e' riconoscibile con controlli ordinari si applica il regime ordinario
• Le sanzioni differenziano i casi: art.13 comma 5 d.lgs.471/1997 (100-200%) per crediti inesistenti; art.13 comma 4 per crediti non spettanti (sanzione minore nel caso concreto)
• Nelle contestazioni l'Amministrazione deve qualificare e provare la natura del credito (inesistente vs non spettante); una qualificazione incoerente o l'applicazione di una sanzione non compatibile puo' corroborare l'interpretazione difensiva del contribuente
• Dal lato del contribuente, dimostrare il mancato superamento del test di operativita' o la possibilita' che l'errore fosse riscontrabile mediante controlli formali puo' portare a dichiarare decaduta l'azione dell'Amministrazione se e' decorso il termine quadriennale