Sentenza n. 1772/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno impugnato la sentenza del TAR Toscana articolando sei motivi, ripropositivi delle censure dedotte in primo grado. Hanno sostenuto, in particolare, che l’ampliamento abusivo, realizzato nel 1973 e oggetto di domanda di condono presentata nel 1986, non fosse ricompreso in una fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri, poiché all’epoca sarebbe stata applicabile una fascia ridotta a 100 metri. Hanno dedotto violazione degli artt. 31, 32, 33 e 35 della legge n. 47/1985 e dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934, erronea applicazione del principio tempus regit actum, difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza e omessa pronuncia. Hanno inoltre invocato la formazione del silenzio-assenso sul condono, richiamato precedenti provvedimenti comunali e una diversa concessione in sanatoria rilasciata per altro manufatto, sostenuto la violazione dell’affidamento, contestato il mancato computo del limite di ampliamento del 10% sull’intero compendio immobiliare e censurato l’ordine di demolizione, chiedendo l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione o la valutazione dell’incidenza della demolizione sulle parti legittime dell’edificio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la decisione del TAR. Ha ritenuto applicabile, per il cimitero di Sant’Andrea a Rovezzano, la fascia di rispetto di 200 metri, rilevando che tale estensione risultava dalla formulazione originaria dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 e dalla documentazione ricognitiva del 1984. La riduzione a 100 metri prevista da atti comunali non riguardava il cimitero interessato oppure operava soltanto in un periodo successivo e non poteva incidere su opere realizzate nel 1973 né sulla domanda di condono del 1986. I successivi provvedimenti comunali, il certificato storico di destinazione urbanistica e la sanatoria relativa a un diverso manufatto non erano idonei a dimostrare l’inesistenza del vincolo ostativo. Il silenzio-assenso non si era formato: il condono era subordinato al parere dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo e, comunque, il procedimento paesaggistico si era concluso nel 2004, quando la fascia era nuovamente di 200 metri, sicché l’istanza non poteva considerarsi completa nel periodo utile. Il limite di ampliamento del 10% previsto dall’art. 338, comma 7, del r.d. n. 1265/1934 deve essere riferito al singolo edificio interessato dall’abuso, non all’intero compendio immobiliare. È stato inoltre escluso che il decorso del tempo o precedenti condotte amministrative potessero generare un affidamento idoneo a impedire il diniego del condono o l’ordine di demolizione, trattandosi di attività vincolata e di opere prive del necessario titolo. La demolizione è stata ritenuta doverosa e adeguatamente motivata dalla descrizione dell’abuso e della sua abusività; non ricorrevano i presupposti per la sanzione pecuniaria sostitutiva. Le eventuali conseguenze della demolizione sulle parti legittime del fabbricato devono essere valutate nella fase esecutiva. Le spese sono state poste a carico degli appellanti, per euro 4.000 oltre accessori, nei confronti del Comune di Firenze, e compensate nei rapporti con il Ministero della difesa.

Norme richiamate

• art. 338 r.d. n. 1265/1934

  E' vietato di costruire intorno agli stessi (ai cimiteri) nuovi edifici ed ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri (90 bis).

  La fascia di rispetto cimiteriale applicabile al caso era pari a 200 metri; il limite del 10% per gli ampliamenti consentiti all’interno della fascia deve essere riferito al singolo edificio interessato e non all’intero compendio immobiliare.

• art. 20, comma 8, d.P.R. n. 380/2001

  nei casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali paesaggistici o culturali

  Il silenzio-assenso nel procedimento edilizio non opera in presenza dei vincoli indicati dalla disposizione.

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  Costituisce la base normativa dell’ordine di demolizione delle opere abusive, ritenuto atto dovuto e vincolato.

• art. 32, comma 1, l. n. 47/1985

  al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso

  Nel procedimento di condono, il rilascio del titolo è subordinato al parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo.

• art. 35, comma 17, l. n. 47/1985

  Il silenzio-assenso sul condono non si forma quando l’istanza non è completa per la mancanza del necessario parere dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo.

• art. 135, comma 2, lett. e), l.r. n. 65/2014

  Non risultavano integrati i presupposti per sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, considerata l’incidenza planovolumetrica dell’abuso.

Massime di principio

• Il vincolo di rispetto cimiteriale opera quale limite legale all’edificazione e al condono; la disciplina applicabile deve essere individuata in relazione alla realizzazione dell’opera e agli atti impugnati, senza che successive riduzioni temporanee della fascia possano sanare opere realizzate quando era vigente la fascia maggiore.
• Nel procedimento di condono edilizio, il silenzio-assenso non si forma se manca il parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo previsto dall’art. 32 della legge n. 47/1985; l’istanza non è completa e il termine per il silenzio-assenso non può utilmente maturare.
• Il limite massimo del 10% per l’ampliamento degli edifici esistenti nella fascia di rispetto cimiteriale deve essere calcolato con riferimento al singolo edificio o organismo edilizio interessato dall’intervento, non all’intero compendio immobiliare composto da più fabbricati.
• Il diniego di condono fondato sulla violazione del vincolo cimiteriale costituisce esercizio vincolato del potere e non può essere impedito dal decorso del tempo, da precedenti provvedimenti riferiti ad altri immobili o da condotte amministrative non idonee a fondare un affidamento legittimo contrario alla disciplina vigente.
• L’ordine di demolizione di un abuso edilizio è atto dovuto e vincolato, adeguatamente motivato mediante l’individuazione delle opere e della loro abusività, senza necessità di una specifica motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino; l’eventuale pregiudizio per parti legittime dell’edificio rileva nella fase esecutiva e non incide, di per sé, sulla legittimità dell’ordine.
• La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione non è applicabile quando l’abuso presenta un’obiettiva incidenza planovolumetrica incompatibile con i presupposti previsti dalla disciplina edilizia.

Come è indicizzato