Sentenza n. 2057/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’appellante ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado, deducendo quattro motivi. In primo luogo ha contestato l’incompetenza degli organi che avevano assunto gli atti e la violazione delle garanzie procedimentali, sostenendo che l’Assemblea dei soci dell’ASP Don Cavalletti avrebbe anticipato la scelta organizzativa dell’internalizzazione prima dell’intervento degli organi competenti dei Comuni e dell’Unione Montana, con esclusione dell’operatore uscente dalla partecipazione. In secondo luogo ha censurato la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo contro le deliberazioni comunale e dell’Unione Montana, sostenendo che esse fossero immediatamente lesive perché funzionalmente collegate agli atti conclusivi dell’affidamento. In terzo luogo ha dedotto travisamento, manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria e carenza dei presupposti per l’affidamento diretto, contestando la dimostrazione del fallimento del mercato, l’attendibilità delle relazioni tecniche e finanziarie, l’omessa valutazione di alternative gestionali e la sostenibilità finanziaria dell’operazione. In quarto luogo ha contestato il rigetto dei secondi motivi aggiunti, deducendo la violazione del d.lgs. 201/2022, degli artt. 5 e 192 d.lgs. 50/2016 e dell’art. 17 della direttiva 2014/23/UE, nonché l’insufficiente motivazione sulla congruità economica dell’offerta dell’ASC, sui benefici per la collettività, sul controllo analogo e sulla costituzione di un patrimonio destinato relativo all’immobile utilizzato per il servizio. In via preliminare, il Comune di Carpineti aveva chiesto l’interruzione del giudizio a seguito dell’estinzione dell’ASP.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di interruzione, rilevando che il Comune di Carpineti era successore a titolo universale dell’ASP estinta ed era già costituito in giudizio; l’assenza di costituzione dell’ASP non determinava una lesione del diritto di difesa. Nel merito, ha confermato la sentenza di primo grado. Il primo motivo è stato respinto: l’atto di accordo, non impugnato, aveva definito un percorso senza anticipare gli esiti e gli atti decisivi erano stati adottati dagli organi competenti dell’Unione Montana e dai relativi uffici. La deliberazione dell’Assemblea dell’ASP costituiva un mero orientamento privo di efficacia decisoria o vincolante. La censura sulle garanzie partecipative è stata dichiarata inammissibile perché l’appello non aveva specificamente criticato la motivazione del TAR sull’assenza di un titolo dell’operatore uscente a partecipare alla scelta di internalizzazione; nel merito, è stata comunque ritenuta infondata, poiché l’in house costituisce una modalità di autorganizzazione amministrativa alternativa al ricorso al mercato e non richiede la partecipazione degli operatori economici. Il secondo motivo è stato respinto: le deliberazioni impugnate in primo grado approvavano soltanto lo schema di accordo e avevano natura preparatoria, senza lesività immediata; la lesione si era prodotta con i successivi atti, già impugnati con motivi aggiunti. Il terzo motivo è stato respinto perché l’amministrazione aveva svolto un’istruttoria articolata, esaminando tre alternative — gestione diretta, apertura al mercato mediante gara e internalizzazione in house — e avvalendosi di cinque relazioni tecniche e finanziarie. La scelta era stata motivata con l’esigenza di superare il deficit finanziario dell’ASP e mantenere il livello qualitativo dei servizi. Le contestazioni sull’attendibilità delle relazioni erano generiche e non decisive. Il giudice ha inoltre precisato che non è sempre necessaria una specifica indagine di mercato comparativa quando siano indicate ragioni plausibili, dimostrabili e motivate per ritenere che la gara non garantirebbe gli obiettivi perseguiti nella stessa misura dell’affidamento in house. La motivazione sul mancato ricorso al mercato e quella sui benefici per la collettività possono essere unitarie quando gli stessi elementi giustificano entrambe le valutazioni. Il quarto motivo è stato respinto: la valutazione di congruità economica e la comparazione tra le alternative erano state svolte in sede tecnica e non erano state oggetto di critiche decisive. Il controllo analogo poteva essere esercitato congiuntamente dall’Unione Montana anche per conto del Comune di Carpineti, pur non essendo quest’ultimo socio diretto dell’ASC. La previsione relativa al patrimonio destinato è stata interpretata non come costituzione di un patrimonio separato con effetto di segregazione patrimoniale, ma come attribuzione all’azienda speciale di autonomia gestionale e patrimoniale rispetto alla concessione dell’immobile e ai contratti di servizio. L’appello è stato definitivamente respinto; le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 15 l. 241/1990

  Richiamato come base normativa dell’accordo tra le amministrazioni coinvolte.

• art. 30 d.lgs. 267/2000

  Richiamato per la convenzione con cui i Comuni hanno conferito all’Unione Montana funzioni di progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali.

• art. 7 l. 241/1990

  Invocato dall’appellante in relazione alla comunicazione di avvio del procedimento; il Consiglio di Stato ha ritenuto non fondata la censura, osservando che la società aveva avuto conoscenza del procedimento e aveva formulato osservazioni.

• art. 38 l.r. Emilia-Romagna 2/2003

  Invocato in tema di competenza e disciplina dell’accreditamento dei servizi socioassistenziali e sociosanitari; il giudice ha ritenuto rispettato il riparto delle competenze.

• d.G.R. Emilia-Romagna n. 514/2009

  La disciplina regionale consente l’invito diretto sia quando ricorrono i presupposti dell’in house sia, alternativamente, quando la programmazione esclude la presenza di più operatori in competizione; l’indisponibilità sul mercato non deve necessariamente concorrere con i presupposti dell’in house.

• art. 5 d.lgs. 50/2016

  Richiamato quale disciplina dell’affidamento in house; l’affidamento diretto è espressione del potere di autorganizzazione quando ricorrono i requisiti soggettivi e oggettivi dell’istituto.

• art. 192, comma 2, d.lgs. 50/2016

  Richiede una motivazione rafforzata sulle ragioni del mancato ricorso al mercato e sui benefici per la collettività; tali profili possono essere illustrati anche mediante una motivazione unitaria, purché complessivamente idonea a dimostrare la preferibilità dell’in house.

• d.lgs. 201/2022

  Invocato dall’appellante in relazione alla disciplina dei servizi pubblici locali; il giudice ha ritenuto infondate le censure sulla scelta dell’autoproduzione.

• art. 17 direttiva 2014/23/UE

  Richiamato dall’appellante nel motivo relativo all’affidamento in house; il motivo è stato respinto.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato in relazione al deposito delle memorie di parte.

Massime di principio

• L’affidamento in house è una modalità di autorganizzazione amministrativa alternativa all’esternalizzazione mediante gara; non costituisce una procedura concorrenziale per la scelta di un contraente terzo e, ove siano rispettati i relativi presupposti, non richiede la partecipazione degli operatori economici presenti sul mercato né dell’operatore uscente.
• La scelta di internalizzare un servizio deve essere sorretta da una motivazione rafforzata, riferita alle ragioni del mancato ricorso al mercato e ai benefici per la collettività, ma tali profili possono essere esposti mediante una motivazione unitaria quando gli stessi elementi dimostrino sia l’inidoneità del mercato a conseguire gli obiettivi perseguiti sia la maggiore utilità dell’autoproduzione.
• Il sindacato giurisdizionale sulla scelta organizzativa di ricorrere all’in house deve rispettare i limiti propri del controllo sulla discrezionalità amministrativa: la verifica deve riguardare la complessiva logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza trasformarsi in un’analisi atomistica e sostitutiva delle valutazioni amministrative.
• Non è sempre necessaria una specifica indagine di mercato o una comparazione formalizzata tra operatori quando l’amministrazione abbia indicato ragioni plausibili, dimostrabili e motivate per ritenere che il ricorso alla gara non garantirebbe, nella stessa misura dell’in house, gli obiettivi di efficacia, efficienza, qualità, economicità e soddisfazione dell’utenza.
• Gli atti meramente preparatori che approvano uno schema di accordo e non producono una lesione immediata e diretta non sono autonomamente impugnabili; la tutela può essere esercitata contro i successivi atti conclusivi o direttamente lesivi, anche mediante motivi aggiunti, con riproposizione delle censure in via derivata.
• Il controllo analogo sull’organismo in house può essere esercitato in forma congiunta da un ente pubblico di secondo grado per conto dei Comuni che ne fanno parte, anche quando uno di tali Comuni non partecipi direttamente all’organismo affidatario.

Come è indicizzato