Sentenza n. 4120/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, tra l'altro, l'erroneità della declaratoria di illegittimità degli atti di gara per l'omessa previsione degli indennizzi o della remunerazione degli investimenti dei concessionari uscenti e l'erroneità della declaratoria di illegittimità della proroga delle concessioni in essere sino al 15 settembre 2025, anziché sino alla stipula degli atti regolatori delle nuove concessioni. Il Comune ha inoltre dedotto motivi relativi al ne bis in idem e al giudicato, alla mancata impugnazione di atti presupposti, alla mancata notifica all'AGCM, alla mancata partecipazione della società alla gara, all'individuazione dei lotti in assenza di un PCC approvato e all'applicabilità della disciplina sopravvenuta alle concessioni asseritamente scadute. La società appellata ha resistito e ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado, concernenti il ricorso al Codice dei contratti pubblici, la necessità di verificare la scarsità della risorsa, il rispetto dei termini e dei criteri della l. n. 118/2022, i criteri di valutazione delle offerte e la conformità del PCC alla disciplina regionale e al Piano Regionale delle Coste.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha pronunciato sentenza non definitiva. Ha accolto il settimo motivo d'appello, riformando la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto illegittimi gli atti di gara per la mancata previsione degli indennizzi ai concessionari uscenti. Gli indennizzi non costituiscono un diritto automatico né devono essere necessariamente previsti in ogni bando: il loro riconoscimento presuppone la prova di investimenti non ammortizzati e l'accertamento concreto dei relativi presupposti. L'onere della prova grava sul concessionario uscente; la mancata adozione del decreto ministeriale sui criteri di quantificazione non impedisce l'avvio delle gare. La società non aveva fornito alcuna prova, neppure iniziale, di investimenti non ammortizzati e la concessione non prevedeva indennizzi. Ha inoltre accolto l'ottavo motivo d'appello, ritenendo legittima la proroga tecnica delle concessioni fino al 15 settembre 2025, o alla data prevista dall'ordinanza balneare 2025, in quanto funzionale allo svolgimento della stagione balneare e alle operazioni di subentro dei nuovi concessionari già individuati mediante gara. Il termine del 30 settembre 2027 è un limite massimo e non impedisce la cessazione anticipata delle concessioni quando la gara sia stata conclusa e i nuovi concessionari siano pronti a subentrare. La proroga deve essere interpretata in modo da non ritardare la realizzazione dell'assetto concorrenziale imposto dal diritto dell'Unione. Sono stati assorbiti i primi quattro motivi e il sesto motivo d'appello. È stata invece riservata a una successiva decisione, previa istruttoria disposta con separata ordinanza, la questione dell'individuazione dei lotti in assenza di un Piano Comunale delle Coste approvato. È stata altresì rinviata alla sentenza definitiva l'esame dei motivi riproposti dalla società ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. Le spese sono state riservate al definitivo.

Norme richiamate

• art. 36, comma 2, c.p.a.

  Consente la pronuncia di una sentenza non definitiva sulle questioni già mature, con prosecuzione del giudizio sulle questioni che richiedono ulteriore istruttoria.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente all'appellato di riproporre i motivi assorbiti o non esaminati dalla sentenza di primo grado; il loro esame è stato rinviato alla sentenza definitiva.

• art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118

  “Al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento di cui all’articolo 4 e il loro svolgimento nel rispetto del diritto dell’Unione europea e secondo le modalità stabilite dal medesimo articolo 4, continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027 […] le concessioni demaniali marittime […] per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive”

  Il termine del 30 settembre 2027 costituisce un limite massimo della proroga e non impedisce la cessazione anticipata delle concessioni una volta concluse le gare e reso possibile il subentro dei nuovi concessionari.

• art. 4, comma 3, l. 5 agosto 2022, n. 118

  La procedura di affidamento deve essere avviata almeno sei mesi prima della scadenza del titolo concessorio e, in sede di prima applicazione, comunque entro il 30 giugno 2027.

  La disposizione impone alle amministrazioni di procedere senza indugio alle gare e conferma la funzione acceleratoria, non dilatoria, della disciplina transitoria.

• art. 4, comma 7, l. 5 agosto 2022, n. 118

  “Fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio, l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’articolo 1161 del codice della navigazione”

  La norma legittima l'occupazione dell'area fino alla stipula del nuovo atto concessorio, ma non impone la perdurante efficacia della precedente concessione né impedisce una cessazione anticipata motivata dopo la conclusione della gara.

• art. 4, comma 9, l. 5 agosto 2022, n. 118

  “In caso di rilascio della concessione a favore di un nuovo concessionario, il concessionario uscente ha diritto al riconoscimento di un indennizzo a carico del concessionario subentrante pari al valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione […] nonché pari a quanto necessario per garantire al concessionario uscente un’equa remunerazione sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni”

  L'indennizzo presuppone investimenti effettivi e non ammortizzati e non opera automaticamente o in via generalizzata. Il concessionario uscente deve provare la ricorrenza dei presupposti; in mancanza, il Comune non è tenuto ad attivare la procedura speciale né a prevedere necessariamente una clausola indennitaria nel bando.

• art. 49 cod. nav.

  Alla scadenza della concessione, in assenza di patti contrari, le opere di difficile rimozione realizzate sull'area demaniale accedono al demanio senza indennizzo, ferma la possibilità di valutare caso per caso un'equa remunerazione di investimenti non ammortizzati.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Le concessioni relative a risorse naturali scarse devono essere assegnate mediante procedure competitive; la proroga tecnica è compatibile con il diritto dell'Unione solo se funzionale alla gara e non utilizzata per ritardare il nuovo assetto concorrenziale.

• art. 49 TFUE

  Non osta a una disciplina nazionale che preveda, alla scadenza della concessione, la cessione gratuita e senza indennizzo delle opere non amovibili, salvo diversa pattuizione.

Massime di principio

• Nelle concessioni demaniali marittime il termine legislativo finale di proroga costituisce un limite massimo e non attribuisce al concessionario il diritto a permanere fino a tale data quando la procedura competitiva sia stata conclusa e il subentro del nuovo concessionario sia possibile.
• La proroga tecnica delle concessioni demaniali marittime è compatibile con il diritto dell'Unione soltanto se funzionale all'ordinata conclusione delle gare e alle operazioni di subentro; l'amministrazione può disporne la cessazione anticipata, con adeguata motivazione, quando il prolungamento del rapporto preesistente ritarderebbe l'assetto concorrenziale.
• L'indennizzo in favore del concessionario uscente non è automatico, generalizzato o forfettario, ma presuppone la concreta prova di investimenti effettivamente sostenuti e non ammortizzati, non riconducibili all'ordinario rischio d'impresa e idonei a determinare un vantaggio indebito per il concessionario subentrante.
• L'onere di provare gli investimenti non ammortizzati grava sul concessionario uscente, in applicazione del principio di vicinanza o riferibilità della prova; in mancanza di tale prova, non sussiste l'interesse concreto a censurare l'assenza di una disciplina indennitaria nel bando e non sorge l'obbligo dell'amministrazione di attivare la procedura prevista per la determinazione dell'indennizzo.
• La mancata adozione del decreto ministeriale sui criteri di quantificazione degli indennizzi non impedisce l'avvio delle procedure competitive per l'affidamento delle concessioni demaniali marittime.

Come è indicizzato