Sentenza n. 646/2026 - Lecce, Sezione 1

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza comunale n. 7 del 2 febbraio 2021, nonché la relazione tecnica presupposta, relativa a opere realizzate presso immobili di loro proprietà. Hanno dedotto: la violazione dell'art. 34 d.P.R. 380/2001, sostenendo che la demolizione del piano primo avrebbe arrecato pregiudizio alla restante porzione immobiliare e avrebbe dovuto essere sostituita dalla fiscalizzazione dell'abuso; l'omessa indicazione, nell'ordinanza, del bene e dell'area di sedime da acquisire in caso di inottemperanza; l'erronea qualificazione di alcune opere, in particolare piscina, vano tecnico, sistemazione con pietrisco, veranda, wc e spazio d'ingresso, come interventi soggetti a permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica, sostenendo che fossero pertinenze, opere soggette a SCIA o attività edilizia libera; il difetto di motivazione in ordine al vincolo paesaggistico e alle ragioni della demolizione; la violazione delle garanzie partecipative per omessa comunicazione di avvio del procedimento. I ricorrenti hanno inoltre rappresentato l'esistenza di una precedente domanda di condono edilizio, non definita al momento dell'adozione dell'ordinanza, relativa al nucleo originario dell'edificazione.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. In via preliminare ha rilevato che le opere contestate costituivano modifiche e ampliamenti di un precedente manufatto abusivo, oggetto di domanda di condono ancora pendente al momento dell'adozione dell'ordinanza. Il successivo condono, intervenuto soltanto nell'aprile 2021 e quindi dopo l'ordinanza, non poteva legittimare le ulteriori opere realizzate medio tempore: la pendenza della domanda di condono preclude qualsiasi modifica ulteriore rispetto all'opera oggetto della sanatoria. Quanto all'art. 34 d.P.R. 380/2001, il richiamo è stato ritenuto inconferente, poiché le opere non integravano difformità parziale, ma nuove costruzioni e aumenti volumetrici privi di titolo; la fiscalizzazione è un rimedio eccezionale alternativo alla demolizione, applicabile nei casi previsti dalla legge e non alla realizzazione di una nuova opera abusiva ai sensi dell'art. 31. Inoltre, la valutazione sulla fiscalizzazione può essere richiesta e svolta successivamente all'ordine di ripristino. L'omessa indicazione nell'ordinanza dell'area da acquisire non determina l'illegittimità dell'ordine demolitorio, poiché tale indicazione deve essere contenuta nell'eventuale successivo provvedimento di acquisizione. Il terzo motivo è stato respinto perché la natura delle opere, consistenti in nuove costruzioni e incrementi volumetrici, richiedeva permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica; la qualificazione come pertinenze, opere soggette a SCIA o edilizia libera non era condivisibile e, comunque, la SCIA non risultava presentata. Il riferimento alla zona vincolata contenuto nel provvedimento non era stato documentalmente smentito. È stata infine esclusa la necessità della comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di ordine di demolizione espressione di potere vincolato e doveroso, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Nulla sulle spese, in ragione della mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La realizzazione di una nuova opera in assenza di permesso di costruire, o in totale difformità o variazione essenziale, comporta l'applicazione dell'ordine di demolizione e non consente la fiscalizzazione prevista per ipotesi meno gravi.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione riguarda le ipotesi di difformità parziale dal permesso di costruire; non è applicabile a nuove opere abusive con aumenti volumetrici. La relativa valutazione può essere effettuata, su richiesta dell'interessato, dopo l'adozione dell'ordine di ripristino.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  La disciplina dell'edilizia libera non è applicabile a opere che, per natura e consistenza, integrano nuove costruzioni o rilevanti aumenti volumetrici.

• d.P.R. 31/2017

  L'esenzione dall'autorizzazione paesaggistica invocata per talune opere non opera quando gli interventi ricadono in area vincolata e presentano natura di nuove costruzioni o ampliamenti volumetrici.

• art. 7 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio non invalida l'ordine di demolizione, quale provvedimento vincolato e doveroso, quando il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• La pendenza di una domanda di condono edilizio impedisce al richiedente di realizzare ulteriori modifiche o ampliamenti dell'opera oggetto della domanda; il condono non può legittimare attività edilizia nuova e ulteriore rispetto a quella sottoposta a sanatoria.
• La fiscalizzazione dell'abuso costituisce un rimedio eccezionale alternativo alla demolizione e non è applicabile alla realizzazione di nuove opere abusive in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o in variazione essenziale; essa riguarda, tra l'altro, le ipotesi di difformità parziale previste dall'art. 34 d.P.R. 380/2001.
• L'omessa indicazione, nell'ordine di demolizione, del bene e dell'area di sedime destinati all'acquisizione gratuita non determina di per sé l'illegittimità dell'ordine, potendo tali elementi essere specificati nel successivo procedimento di acquisizione, ove si verifichi l'inottemperanza.
• Le opere che comportano nuove costruzioni o aumenti volumetrici non possono essere qualificate come mere pertinenze, edilizia libera o interventi soggetti a SCIA quando, per consistenza e incidenza urbanistica, richiedono il permesso di costruire; se realizzate in area vincolata, richiedono inoltre il titolo paesaggistico previsto dalla legge.
• L'ordine di demolizione di opere abusive è espressione di un potere vincolato e doveroso; pertanto, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non ne determina l'illegittimità quando sia palese che l'esito non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato