Sentenza n. 955/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione in favore di un consorzio stabile, deducendo quattro motivi. Con il primo ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché si era limitata a indicare il soggetto incaricato della progettazione senza precisare, nei termini prescritti dal paragrafo 9 del disciplinare, la natura del rapporto giuridico con il progettista: rapporto di lavoro subordinato, rapporto parasubordinato oppure partecipazione del progettista in raggruppamento temporaneo. Sono stati dedotti violazione del disciplinare, degli artt. 10, 44, 100 e 103 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 18, comma 11, dell’Allegato II.12, difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà, violazione della par condicio ed eccesso di potere. Con il secondo motivo è stata contestata la mancata esclusione per omessa indicazione del professionista incaricato del coordinamento della sicurezza e della salute nei cantieri, quale figura minima del gruppo di lavoro. Con il terzo motivo è stata dedotta la carenza delle abilitazioni richieste dal paragrafo 12 del disciplinare e dal d.m. 37/2008. Con il quarto motivo è stata contestata la carenza dell’iscrizione camerale per attività similare. La ricorrente ha chiesto anche l’accesso endoprocessuale, il subentro nel contratto previa declaratoria di inefficacia e, in subordine, il risarcimento per equivalente. La controinteressata ha sostenuto l’infondatezza delle censure, la possibilità di valorizzare i chiarimenti resi dalla stazione appaltante e l’operatività del soccorso istruttorio.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di inutilizzabilità della memoria della controinteressata, ritenendo ammissibili le repliche depositate nel termine dimezzato applicabile al rito appalti, senza necessità di una previa memoria conclusionale. Ha inoltre respinto la richiesta di estromissione delle amministrazioni statali, ritenendole parti necessarie nelle controversie relative ad affidamenti PNRR ai sensi dell’art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022. Poiché il contratto era stato stipulato il 17 febbraio 2026, ha applicato l’art. 125, comma 3, c.p.a., escludendo che l’annullamento potesse comportare la caducazione del contratto o il subentro, non ricorrendo i casi di inefficacia obbligatoria previsti dall’art. 121 c.p.a.; l’utilità residua dell’annullamento è stata quindi individuata nella tutela risarcitoria per equivalente. Nel merito, il primo motivo è stato accolto. Il paragrafo 9 del disciplinare imponeva espressamente di indicare nell’offerta la natura del rapporto tra operatore economico e professionisti incaricati della progettazione e del coordinamento della sicurezza. La mera indicazione di un consorzio stabile non soddisfaceva tale prescrizione. L’eventuale contratto di collaborazione tra persone giuridiche, prodotto solo successivamente, non costituiva un rapporto di lavoro parasubordinato e non era stato prodotto in gara; l’unica forma partecipativa ammissibile per un progettista-persona giuridica era il raggruppamento temporaneo. I chiarimenti della stazione appaltante non potevano modificare o integrare la lex specialis, ma dovevano essere letti in combinato disposto con il disciplinare. Non era praticabile il soccorso istruttorio, poiché avrebbe richiesto il mutamento della forma di partecipazione da operatore singolo a raggruppamento temporaneo, con modifica soggettiva dell’offerente e alterazione dell’offerta. Le ulteriori censure sono state dichiarate assorbite, essendo sufficiente il primo motivo a giustificare l’esclusione dell’aggiudicataria e l’annullamento dell’aggiudicazione. La domanda risarcitoria è stata accolta. Il TAR ha ritenuto applicabile un modello di responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione in materia di appalti e ha ravvisato il nesso causale, poiché l’esclusione dell’aggiudicataria avrebbe determinato l’aggiudicazione alla ricorrente. Tuttavia, la rinuncia alla trattazione della domanda cautelare ha concorso alla produzione del danno, pur essendo parzialmente giustificata dal quadro documentale incompleto e dalla successiva ostensione disposta dal giudice. Sono stati esclusi i costi di partecipazione alla gara; sono stati invece riconosciuti, da determinarsi secondo i criteri dell’art. 34, comma 4, c.p.a., il mancato utile e il danno curriculare. Il mancato utile non doveva essere calcolato automaticamente sul 10% dell’importo a base d’asta, ma sul margine effettivo ricavabile dall’offerta della ricorrente. In assenza di prova dell’impossibilità di riutilizzare mezzi e maestranze, è stata prevista una decurtazione del 25% per aliunde perceptum vel percipiendum; il danno curriculare è stato indicato, in via equitativa, nel 5% della somma riconosciuta a titolo di lucro cessante; l’importo complessivo è stato poi ridotto del 50% per la mancata coltivazione degli strumenti di tutela cautelare. Sono stati riconosciuti rivalutazione monetaria e interessi legali secondo i criteri indicati in motivazione. L’Unione di Comuni è stata condannata alla proposta risarcitoria entro novanta giorni e al pagamento di 3.000 euro per spese di lite; le spese sono state compensate con le amministrazioni statali e con la controinteressata e dichiarate irripetibili nei confronti delle parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata letta nel senso che, nell’appalto integrato, la stazione appaltante può prescrivere modalità specifiche di dimostrazione dell’adeguatezza e qualificazione dei progettisti, senza introdurre una causa di esclusione estranea alla legge.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  “omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per trasformare la forma di partecipazione da operatore singolo a raggruppamento temporaneo, poiché ciò comporterebbe una modifica soggettiva dell’offerente.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  “ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’articolo 34, comma 3”

  Negli affidamenti PNRR, dopo la stipulazione del contratto, l’annullamento dell’affidamento non determina di regola l’inefficacia del contratto né il subentro, salvo i casi previsti dagli artt. 121 e 123 c.p.a.; la tutela è limitata al risarcimento per equivalente.

• art. 121 c.p.a.

  Le ipotesi di inefficacia obbligatoria del contratto non ricorrevano nel caso esaminato.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”

  La mancata coltivazione della tutela cautelare può incidere sul risarcimento quando avrebbe presumibilmente evitato la stipulazione del contratto e la conseguente perdita della possibilità di conseguire l’aggiudicazione.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Consente al giudice di stabilire i criteri cui l’amministrazione deve attenersi per formulare una proposta risarcitoria, anziché liquidare direttamente l’importo.

• art. 12-bis, comma 1, d.l. 68/2022, convertito dalla l. 108/2022

  La fissazione dell’udienza pubblica entro trenta giorni dall’ordinanza cautelare avrebbe consentito, secondo il giudice, una definizione della controversia prima della stipula del contratto.

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022, convertito dalla l. 108/2022

  Le amministrazioni statali coinvolte nell’affidamento PNRR sono parti necessarie del giudizio.

• artt. 119 e 120 c.p.a.

  Nel rito relativo agli affidamenti di pubbliche commesse sono dimezzati i termini per il deposito delle repliche.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Consente il deposito di repliche a nuovi documenti e memorie entro il termine processuale applicabile, senza imporre una previa memoria conclusionale.

• art. 18, comma 11, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato dalla ricorrente tra le norme poste a fondamento della contestazione relativa alla struttura professionale incaricata della progettazione.

• art. 39 Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dal disciplinare in relazione alla presenza del giovane professionista nei raggruppamenti temporanei.

• art. 98 d.lgs. 81/2008

  È richiamato dal disciplinare quale riferimento per l’abilitazione del soggetto incaricato del coordinamento della sicurezza e della salute nei cantieri.

Massime di principio

• In una gara per appalto integrato, quando la lex specialis impone di precisare il rapporto giuridico tra operatore economico e professionisti incaricati della progettazione, la mera indicazione nominativa di un progettista-persona giuridica non è sufficiente; l’operatore deve indicare una delle forme di collegamento espressamente ammesse, tra cui il rapporto di lavoro subordinato, il rapporto parasubordinato o la partecipazione del progettista in raggruppamento temporaneo.
• Un rapporto di collaborazione tra persone giuridiche non integra, di per sé, un rapporto di lavoro parasubordinato quando la lex specialis ammette tale rapporto solo tra operatore economico e professionista e prescrive il raggruppamento temporaneo per il progettista-persona giuridica.
• I chiarimenti resi dalla stazione appaltante hanno funzione interpretativa e non possono modificare o integrare la lex specialis; devono essere letti in combinato disposto con il disciplinare e non possono eliminare prescrizioni espressamente previste dalla legge di gara.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per consentire, durante la procedura, la trasformazione della partecipazione da operatore singolo a raggruppamento temporaneo, poiché tale intervento modifica la struttura soggettiva dell’offerente e incide sul contenuto dell’offerta.
• Negli affidamenti PNRR, una volta stipulato il contratto, l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta di regola l’inefficacia del contratto né il subentro dell’impresa ricorrente, salvo il ricorrere delle specifiche ipotesi previste dagli artt. 121 e 123 c.p.a.; la tutela è normalmente limitata al risarcimento per equivalente.
• Nel risarcimento per mancata aggiudicazione, il lucro cessante non può essere determinato automaticamente applicando il 10% all’importo a base di gara: occorre fare riferimento al margine di utile effettivo dell’offerta. In assenza di prova dell’impossibilità di riutilizzare mezzi e maestranze, il danno va ridotto per aliunde perceptum vel percipiendum; la mancata coltivazione della tutela cautelare può inoltre comportare una riduzione del risarcimento quando avrebbe potuto evitare la stipulazione del contratto.

Come è indicizzato