Sentenza n. 682/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, risultata utilmente collocata in una selezione pubblica per il ruolo degli operatori e degli assistenti dei Vigili del fuoco, era stata convocata per la presa di servizio presso una sede diversa da quella richiesta. Ha domandato l’assegnazione temporanea presso il Comando provinciale ubicato nella provincia o regione di attività lavorativa dell’altro genitore, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001. Il Ministero ha respinto l’istanza ritenendo che il beneficio potesse essere richiesto soltanto dopo il superamento del periodo di prova e la conferma nel ruolo. La ricorrente ha dedotto: violazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 e dei principi costituzionali e sovranazionali di tutela della famiglia, dell’infanzia e dell’interesse superiore del minore; disparità di trattamento rispetto agli altri dipendenti a tempo indeterminato; carenza di motivazione, non essendo state indicate concrete esigenze di servizio, scoperture di organico o altri ostacoli all’assegnazione. Nel corso del giudizio il TAR ha acquisito una relazione sull’organico delle sedi interessate, dalla quale è emersa una carenza di personale in entrambe le sedi. La ricorrente aveva inoltre interrotto il periodo di prova per ragioni connesse alla prole.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda di annullamento. Ha ritenuto illegittima la motivazione del diniego, fondata esclusivamente sull’impossibilità di applicare l’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 durante il periodo di prova. La disposizione richiede che il richiedente sia dipendente di una pubblica amministrazione, genitore di un minore di età inferiore a tre anni, e che sussista un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; non prevede l’avvenuto superamento del periodo di prova, l’immissione definitiva in ruolo o una particolare qualifica. Il dipendente in prova deve quindi essere considerato dipendente dell’amministrazione fin dall’assunzione. Il periodo di prova non costituisce, di per sé, un’eccezione all’ambito applicativo della norma, anche nel settore dei Vigili del fuoco. Inoltre, l’istruttoria non ha evidenziato esigenze di servizio ostative, poiché entrambe le sedi presentavano scoperture di organico. Il giudice ha escluso ogni motivazione postuma non contenuta nel provvedimento impugnato. È stata invece respinta la domanda di accertamento del diritto all’assegnazione, poiché la posizione della richiedente è qualificata come interesse legittimo e non come diritto soggettivo: l’amministrazione conserva un margine di valutazione discrezionale in presenza di casi o esigenze eccezionali e il giudice non può sostituirsi ad essa. L’annullamento è stato pertanto disposto senza riconoscimento diretto dell’assegnazione, ferma la necessità di una nuova determinazione amministrativa. Il Ministero è stato condannato alle spese di lite, liquidate in euro 1.500, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  La disposizione garantisce al dipendente di amministrazioni pubbliche, genitore di minore di età inferiore a tre anni, l’assegnazione temporanea ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinandola alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva.

  La norma è applicabile anche al dipendente neo-assunto in periodo di prova, poiché non richiede il superamento della prova, l’immissione definitiva in ruolo o una specifica qualifica. Il potere dell’amministrazione di negare il beneficio è correlato a casi o esigenze eccezionali, quali rilevanti scoperture di organico o infungibilità del dipendente.

• art. 5, comma 4, d.lgs. 217/2005

  I vincitori del concorso sono nominati allievi vigili del fuoco.

  La disposizione non esclude l’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 durante il periodo di prova.

• art. 6, comma 3, d.lgs. 217/2005

  È stato richiamato dall’amministrazione a sostegno della tesi secondo cui la nomina effettiva conseguirebbe soltanto al superamento del periodo di prova; il TAR non ha ritenuto tale lettura idonea a escludere l’applicazione dell’art. 42-bis.

• art. 31 Cost.

  Concorre a fondare la tutela costituzionale della famiglia, dell’infanzia e della genitorialità, orientando l’interpretazione dell’art. 42-bis in senso favorevole alla cura dei minori nella prima infanzia.

• art. 30 Cost.

  Richiamato, insieme all’art. 31 Cost., quale fondamento costituzionale della tutela della genitorialità e della cura dei figli.

• art. 3 Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989

  Richiamato per il rilievo prioritario dell’interesse superiore del minore.

• art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Richiamato quale parametro sovranazionale di tutela dell’interesse superiore del minore.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  Ha consentito la fissazione dell’udienza pubblica in luogo della decisione immediata sulla domanda cautelare.

Massime di principio

• L’assegnazione temporanea prevista dall’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 può essere richiesta anche dal dipendente pubblico neo-assunto che si trovi in periodo di prova, poiché la disposizione non subordina il beneficio al superamento della prova, alla conferma in ruolo o all’effettiva immissione definitiva nel ruolo.
• Ai fini dell’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001, il dipendente in prova deve essere considerato dipendente dell’amministrazione fin dalla data di assunzione, salvo che la disciplina speciale applicabile preveda espressamente una diversa regola.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea non può fondarsi sulla sola esistenza del periodo di prova, ma deve essere correlato a concrete esigenze eccezionali dell’amministrazione, quali rilevanti scoperture di organico o l’infungibilità del dipendente, adeguatamente evidenziate nel provvedimento.
• La posizione del richiedente l’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo: l’annullamento del diniego non comporta il riconoscimento automatico dell’assegnazione, spettando all’amministrazione una nuova valutazione discrezionale conforme ai criteri normativi.
• Nell’interpretare l’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 occorre valorizzare la finalità di tutela della famiglia, della genitorialità e dell’interesse del minore nella prima infanzia, evitando interpretazioni che restringano irragionevolmente il periodo di tutela previsto dal legislatore.

Come è indicizzato