Sentenza n. 5003/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa aveva impugnato la sentenza del TAR Liguria deducendo error in iudicando, travisamento dei fatti e violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, degli artt. 2, 3 e 4 della convenzione stipulata con la centrale regionale di committenza, nonché degli artt. 30, comma 2, e 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. Sosteneva che la nota dell’Istituto, con cui erano stati giudicati non idonei i guanti sterili forniti e comunicato l’affidamento della fornitura alla seconda classificata, avesse natura di provvedimento amministrativo, pur incidendo sul rapporto negoziale, e che la controversia appartenesse quindi alla giurisdizione amministrativa. In primo grado erano state proposte anche domande di accertamento dell’obbligo dell’Istituto di aderire alla convenzione, una domanda ex art. 2932 c.c. e una domanda risarcitoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, ritenendo corretta la declaratoria del difetto di giurisdizione amministrativa. La nota impugnata si colloca a valle della conclusione della convenzione tra l’impresa e la centrale regionale di committenza; la contestazione relativa alla mancata emissione degli ordini di fornitura, all’interruzione degli ordini e all’assenza dei presupposti della risoluzione riguarda il corretto adempimento degli obblighi derivanti dal rapporto contrattuale e, quindi, una posizione di diritto soggettivo. La circostanza che l’Istituto abbia comunicato l’intenzione di affidare la fornitura alla seconda classificata non sposta il riparto di giurisdizione: tale attività costituisce conseguenza amministrativa della contestata risoluzione e avvio della sequenza di nuovo affidamento, ma non è l’atto concretamente lesivo della posizione dell’impresa. La lesione deriva dalla pretesa violazione della convenzione e dalla risoluzione del rapporto, controversie riservate al giudice ordinario. Sono rimaste assorbite la domanda risarcitoria e quella ex art. 2932 c.c. È stata fatta salva la riproposizione del processo davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a., secondo i principi della translatio iudicii. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 103, comma 8, d.lgs. 50/2016

  La parte appellante sosteneva che l’atto non presentasse i caratteri tipizzati dalla disposizione e avesse natura provvedimentale; il Consiglio di Stato ha tuttavia ritenuto decisiva la natura contrattuale della controversia.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  La controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di procedure di affidamento, poiché riguarda la fase esecutiva e l’adempimento della convenzione e non l’esercizio di poteri amministrativi nella gara.

• art. 30, comma 2, c.p.a.

  La domanda risarcitoria è rimasta assorbita in conseguenza della declaratoria di difetto di giurisdizione.

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  La declaratoria di difetto di giurisdizione consente la riproposizione del processo davanti al giudice ordinario, nel rispetto dei termini e delle condizioni previste dalla disposizione, secondo la translatio iudicii.

• art. 2932 c.c.

  La domanda volta a ottenere una sentenza costitutiva sostitutiva degli effetti del contratto non concluso è rimasta assorbita per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  L’eccezione di inammissibilità dell’appello per genericità delle censure non è stata esaminata, essendo l’appello comunque infondato nel merito della questione di giurisdizione.

Massime di principio

• Le controversie relative all’adempimento, all’inadempimento, all’interruzione degli ordini di fornitura e alla risoluzione di una convenzione o di un contratto pubblico appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando riguardano il sinallagma contrattuale e la posizione di diritto soggettivo dell’operatore economico.
• Quando l’amministrazione, dopo la contestata risoluzione di un rapporto contrattuale, comunica l’intenzione di affidare la prestazione al secondo classificato o di procedere allo scorrimento della graduatoria, tale attività costituisce di regola conseguenza amministrativa della vicenda contrattuale e non sposta la giurisdizione sulla controversia relativa alla risoluzione o all’inadempimento.
• Ai fini del riparto di giurisdizione rileva la lesione concretamente dedotta: se essa deriva dalla violazione del rapporto negoziale e non dall’esercizio di un potere autoritativo nella procedura di gara, la controversia appartiene al giudice ordinario, anche quando l’atto contestato produca effetti sull’affidamento successivo della fornitura.
• La declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non preclude la prosecuzione della tutela davanti al giudice ordinario, ove siano rispettati i termini e le condizioni della translatio iudicii ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.

Come è indicizzato