Sentenza n. 2831/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

Il dipendente aveva chiesto il 25 giugno 2024 un congedo straordinario continuativo di 105 giorni, dal 4 luglio al 16 ottobre 2024, per assistere la sorella con disabilità grave; il beneficio era stato concesso il 2 luglio 2024. Il 20 gennaio 2025 l’Amministrazione ha ritirato la concessione, rilevando sia che non risultava documentata l’impossibilità della madre convivente, familiare prioritariamente legittimata, di prestare assistenza per patologie invalidanti, sia che non era provata la convivenza del richiedente con la sorella. Il ricorrente ha dedotto difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e travisamento della nozione di convivenza, sostenendo che la convivenza poteva essere instaurata dopo la domanda e che la diversa residenza anagrafica non era decisiva; ha inoltre invocato la ratio assistenziale del congedo, il legittimo affidamento e la buona fede, contestando la ripetibilità delle retribuzioni e chiedendo una valutazione delle circostanze concrete e delle modalità di recupero. Il Ministero ha eccepito l’inammissibilità per mancata impugnazione dell’autonoma ragione concernente l’ordine di priorità familiare e ha sostenuto l’infondatezza delle censure e la ripetibilità dell’indebito.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. In via preliminare, ha rilevato che il ricorrente non aveva censurato la ragione autonoma del ritiro relativa alla mancata prova dell’impossibilità della madre, familiare prioritariamente legittimata, di assistere la disabile: tale ragione, non contestata e da sola sufficiente a sostenere l’atto plurimotivato, rendeva già legittimo il provvedimento e consentiva di assorbire le censure rivolte all’altro motivo. Esaminando comunque queste ultime, il TAR ha respinto le doglianze sul requisito della convivenza: la legge permette di instaurarla dopo la domanda, ma essa deve sussistere prima dell’inizio del congedo e durare per tutto il periodo. La diversa residenza e l’assenza di iscrizione nello schedario della popolazione temporanea non provano da sole l’inesistenza della convivenza, ma costituivano elementi idonei a porla in dubbio; spettava quindi al dipendente dimostrare la stabile comunanza di vita e assistenza. Non essendo stati prodotti documenti o altri elementi probatori specifici, l’onere non è stato assolto. Il domicilio dichiarato presso l’abitazione della sorella non dimostrava la convivenza, e la mera prestazione di assistenza, anche quotidiana, non sostituiva il requisito legale di una relazione stabile e di una presenza funzionale all’assistenza continuativa. Il TAR ha inoltre respinto le censure su affidamento e recupero: il ritiro attiene alla gestione del rapporto di lavoro e alla correzione del trattamento economico in assenza di un requisito legale, sicché non si applica l’art. 21-nonies l. 241/1990; il precedente decreto concessivo non consolida un beneficio non dovuto. Ai sensi dell’art. 2033 c.c., la buona fede non esclude la restituzione delle retribuzioni indebitamente percepite, pur potendo rilevare sulla proporzionalità delle modalità di recupero, da valutare in rapporto alle condizioni personali ed economiche dell’obbligato. Nel caso concreto non erano state allegate condizioni tali da rendere sproporzionata la restituzione; inoltre il decreto non aveva ancora quantificato il debito né stabilito le modalità del recupero, che potranno essere contestate contro l’eventuale provvedimento definitivo. Le spese sono state poste a carico del ricorrente e liquidate in € 2.000,00, oltre spese forfettarie, IVA e CPA. È stata ordinata la trasmissione della sentenza e degli atti alla Procura della Repubblica di Palermo perché valuti l’eventuale rilevanza penale delle dichiarazioni, in ragione della difformità tra quanto autodichiarato nella domanda e quanto prospettato nel ricorso sull’epoca di instaurazione della convivenza.

Norme richiamate

• art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001

  L’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie, consente al soggetto legittimato non ancora convivente al momento della domanda di beneficiare del congedo straordinario, purché la convivenza sia instaurata successivamente e, comunque, prima dell’inizio del periodo di congedo e sia conservata per tutta la sua durata.

  La convivenza può essere instaurata dopo la presentazione della domanda, ma deve essere effettiva prima dell’inizio del congedo e mantenuta per tutta la sua durata; costituisce fatto costitutivo del diritto e deve essere provata dal richiedente.

• art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001

  A questo proposito, l’art. 42, comma 5, dispone una graduazione dei familiari che possono godere del congedo in ragione dell’impossibilità del congiunto, posto in via preferenziale rispetto ad altro, di attendere all’assistenza del disabile: “In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, hanno diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o delle sorelle conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi, ha diritto a fruire del congedo il parente o l’affine entro il terzo grado convivente”.

  Il beneficio è riconosciuto secondo un ordine legale di priorità familiare; il familiare di grado successivo può accedervi solo in caso di mancanza, decesso o patologia invalidante del familiare prioritario.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non trova, pertanto, applicazione l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Il congedo straordinario non è attribuito in base a una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, ma spetta soltanto quando ricorrano i presupposti tipizzati dall’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001.

  Il ritiro del riconoscimento del congedo, quando è diretto a correggere il trattamento del rapporto di lavoro per mancanza di un requisito legale vincolato, non è annullamento d’ufficio soggetto alla disciplina dell’art. 21-nonies.

• art. 2033 c.c.

  Secondo i principi ricavabili dall’art. 2033 c.c., il recupero delle somme indebitamente erogate al dipendente pubblico ha dunque carattere doveroso e l’affidamento dell’accipiens può rilevare, tutt’al più, alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sulle modalità del recupero, che devono essere proporzionate e compatibili con le sue condizioni economiche e personali, ma non esclude l’obbligazione restitutoria (v. in argomento CGARS sentenza n. 967/2025).

  Le retribuzioni erogate senza titolo sono ripetibili anche se il dipendente era in buona fede; l’affidamento può incidere sulle modalità proporzionate di restituzione, non sull’esistenza dell’obbligo restitutorio.

• art. 43, primo comma, c.c.

  Il domicilio, ai sensi dell’art. 43, primo comma, c.c., individua la sede principale degli affari e interessi della persona e non prova, di per sé, la stabile comunanza di vita con il familiare disabile.

  La dichiarazione di domicilio presso l’abitazione della persona assistita non è sufficiente, da sola, a dimostrare il requisito sostanziale della convivenza.

Massime di principio

• Nel congedo straordinario per assistenza a una persona con disabilità grave, la convivenza può instaurarsi dopo la domanda, ma deve essere effettiva prima dell’inizio del congedo e permanere per tutta la sua durata; essa consiste in una stabile comunanza di vita e in una presenza funzionale all’assistenza continuativa, non necessariamente in una coabitazione ininterrotta per ogni ora del giorno.
• La convivenza successiva alla domanda è fatto costitutivo del diritto al congedo e il richiedente deve provarne l’effettiva instaurazione. Residenze anagrafiche distinte e mancata iscrizione nello schedario della popolazione temporanea non sono decisive da sole, ma possono costituire elementi oggettivi che richiedono una prova concreta di segno contrario; il domicilio, isolatamente considerato, non dimostra la convivenza.
• Il congedo straordinario spetta nel rispetto dell’ordine legale di priorità dei familiari: il familiare collocato in posizione successiva deve dimostrare la mancanza, il decesso o la patologia invalidante del familiare prioritariamente legittimato.
• Quando un provvedimento plurimotivato si fonda su ragioni autonome e una di esse è sufficiente a sostenerlo, la mancata contestazione di quella ragione consente di respingere il ricorso, con assorbimento delle censure relative agli altri motivi.
• Il ritiro del riconoscimento di un congedo disposto in assenza di un requisito legale vincolato, nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro e del relativo trattamento economico, non è soggetto all’art. 21-nonies l. 241/1990 e il precedente riconoscimento non consolida un beneficio non dovuto.
• Le retribuzioni indebitamente erogate a un dipendente pubblico sono ripetibili anche in presenza di buona fede; l’affidamento può rilevare per rendere proporzionate le modalità del recupero in rapporto alle condizioni economiche e personali dell’obbligato, ma non esclude di per sé l’obbligo restitutorio.

Come è indicizzato