Sentenza n. 1411/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR Lombardia che aveva dichiarato improcedibile il ricorso originario, in ragione dell'adozione del successivo provvedimento confermativo, e respinto i motivi aggiunti proposti contro tale provvedimento. Con il primo motivo d'appello ha denunciato l'omessa pronuncia sul motivo relativo al difetto di istruttoria e di motivazione, sostenendo che ARERA avesse presunto la negligenza sulla base del mero superamento di soglie percentuali e non avesse accertato il nesso tra gli sbilanciamenti imputati alla società e l'effettivo incremento del corrispettivo uplift a carico dell'intero sistema e degli utenti finali. Ha inoltre contestato la qualificazione della propria iniziativa processuale come abuso del diritto, deducendo violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Con il secondo motivo ha contestato in radice la sussistenza del potere prescrittivo dell'Autorità di ordinare la restituzione dei benefici conseguiti dall'operatore. Con il terzo motivo ha censurato l'utilizzo di soglie di tolleranza e di una clausola generale di diligenza, sostenendo che tale metodologia fosse stata applicata retroattivamente, senza considerare le specificità del caso concreto e in violazione della certezza dei rapporti giuridici. Con il quarto motivo ha dedotto contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento dei fatti e insufficienza della motivazione, lamentando che il TAR avesse recepito acriticamente le valutazioni dell'Autorità e che il provvedimento confermativo non avesse adeguatamente riscontrato le osservazioni procedimentali della società.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello nei limiti indicati in motivazione, riformando la sentenza del TAR e accogliendo parzialmente il ricorso di primo grado, integrato dai motivi aggiunti, con annullamento dei provvedimenti impugnati. Ha ritenuto fondato il primo motivo: il TAR aveva erroneamente affermato che la censura relativa all'omessa verifica del nesso tra condotta dell'operatore e incremento dell'uplift fosse stata proposta tardivamente, mentre essa risultava già dal ricorso originario e dai motivi aggiunti. Il giudice di primo grado aveva inoltre introdotto d'ufficio la qualificazione della condotta processuale come abuso del diritto, senza una specifica eccezione dell'Amministrazione e senza che i relativi fatti fossero stati allegati dalla resistente; tale statuizione violava il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Nel merito, il Consiglio di Stato ha rilevato il difetto di istruttoria e motivazione dei provvedimenti ARERA: la mera prova del profitto conseguito dall'operatore mediante sbilanciamenti non diligenti non è sufficiente a giustificare una misura prescrittiva di natura ripristinatoria. L'Autorità doveva dimostrare anche l'effettivo incremento del corrispettivo uplift derivante dagli sbilanciamenti contestati e la sua traslazione sulla generalità degli utenti finali. In mancanza, la misura restitutoria assume carattere sostanzialmente sanzionatorio, non coerente con il fondamento e la natura del potere esercitato. Sono stati invece respinti il secondo motivo, poiché il potere prescrittivo di ARERA trova base nell'art. 2, comma 20, lett. d), l. n. 481/1995 e non è limitato alle sole misure espressamente denominate indennizzi; il terzo motivo, poiché le soglie percentuali costituivano indici presuntivi e non automatismi decisori, applicati unitamente alla valutazione della reiterazione e delle circostanze concrete, senza indebita retroattività; e il quarto motivo, perché non formulava una specifica critica alla motivazione del TAR e si limitava a riproporre le censure di primo grado. L'attività amministrativa dovrà essere rieditata svolgendo gli accertamenti completi sul rapporto causale tra gli sbilanciamenti e l'onere effettivamente gravante sul sistema. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per reciproca soccombenza e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 2, comma 20, lett. d), l. n. 481/1995

  ordinare al «soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo»

  La disposizione attribuisce all'autorità di regolazione un potere prescrittivo a tutela degli utenti, la cui portata non è limitata alle sole misure espressamente qualificate come indennizzi; il potere può comprendere misure restitutorie, purché sia dimostrata un'effettiva lesione dei diritti degli utenti.

• art. 14.6, Allegato A, deliberazione n. 111/06

  Gli utenti del dispacciamento delle unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili sono tenuti a definire i programmi di immissione utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità, in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza.

  La disposizione impone agli utenti del dispacciamento un obbligo di programmazione diligente; la sua violazione costituisce tuttavia soltanto un presupposto della misura prescrittiva e non dimostra da sola la lesione economica degli utenti finali.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato quale fondamento del deposito della memoria dell'ARERA in vista della discussione.

Massime di principio

• Il potere prescrittivo dell'autorità di regolazione, fondato sull'art. 2, comma 20, lett. d), l. n. 481/1995, può comprendere l'imposizione di misure restitutorie diverse dal semplice indennizzo tipizzato, ma soltanto quando esse siano effettivamente funzionali al ripristino delle condizioni del sistema e alla tutela di utenti concretamente lesi.
• In caso di misura prescrittiva restitutoria nei confronti di un utente del dispacciamento, non è sufficiente dimostrare il profitto indebito conseguito dall'operatore mediante una programmazione non diligente; l'autorità deve accertare anche l'effettivo incremento del corrispettivo di sistema e la sua traslazione a carico della generalità degli utenti finali.
• Le soglie percentuali di tolleranza utilizzate dall'autorità per selezionare gli sbilanciamenti non diligenti possono operare come indici presuntivi e delimitare l'ambito dell'istruttoria, ma non possono trasformarsi in automatismi: devono essere considerate insieme alla reiterazione degli scostamenti e agli elementi concreti riferiti alla posizione del singolo operatore.
• Il giudice non può qualificare d'ufficio l'iniziativa processuale come abuso del diritto sulla base di fatti non allegati dalla parte interessata, né utilizzare tale qualificazione per eludere il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
• La riedizione del potere prescrittivo deve comprendere una motivazione e un'istruttoria specifiche sul rapporto causale tra la condotta dell'operatore, l'eventuale incremento dei costi di sistema e l'effettivo pregiudizio arrecato agli utenti finali.

Come è indicizzato