Ordinanza n. 23/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego dell’istanza di assegnazione temporanea presso sedi prossime al domicilio della familiare affetta da una grave patologia, deducendo la violazione della disciplina applicabile e dei principi elaborati dalla giurisprudenza in materia. L’Amministrazione aveva respinto la richiesta rilevando l’assenza, nelle sedi indicate, di posizioni organiche identiche a quella ricoperta dal militare, quanto a ruolo, grado, professionalità e incarico, e ritenendo quindi non necessario verificare la possibilità di un impiego in posizioni diverse ma compatibili. Il ricorrente ha contestato tale impostazione, sostenendo che la normativa non richiede l’identità della posizione, ma impone una verifica concreta della possibilità di un utile impiego della professionalità posseduta. La gravità della condizione patologica della familiare non è stata contestata ed era documentata in atti.

La decisione

Il Collegio ha accolto la domanda cautelare ai soli fini del motivato riesame, senza annullare immediatamente il diniego. Ha ritenuto che l’Amministrazione non avesse adeguatamente dimostrato l’indisponibilità di posizioni organiche compatibili, avendo motivato genericamente e riferito la verifica soltanto all’identità della posizione attualmente ricoperta. L’Amministrazione avrebbe dovuto accertare in concreto se il militare potesse essere utilmente impiegato nelle sedi richieste anche in posizioni non identiche, valorizzando la sua specifica formazione e professionalità. Il relativo onere probatorio grava sull’Amministrazione. Il diniego non poteva inoltre fondarsi su generici richiami alle scoperture d’organico o alle esigenze di servizio, ma doveva indicare elementi concreti riferiti alla sede di servizio attuale e a quella richiesta. Il Collegio ha escluso, allo stato, il periculum in mora per una misura cautelare anticipatoria, considerato l’incarico provvisorio assegnato al ricorrente fino al 20 febbraio 2026. L’Amministrazione è stata incaricata di svolgere il riesame in contraddittorio con l’interessato e di adottare un nuovo provvedimento motivato entro il 15 febbraio 2026; l’ulteriore trattazione è stata rinviata alla camera di consiglio del 22 aprile 2026.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede

  La disposizione attribuisce una posizione di interesse legittimo, subordinata alla possibilità concreta di assegnazione e al bilanciamento con l’interesse pubblico, non un diritto pieno e incondizionato alla sede richiesta.

• art. 33, comma 3, l. 104/1992

  Individua il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste una persona con disabilità in situazione di gravità non ricoverata a tempo pieno e legata al richiedente da rapporti familiari entro i gradi previsti dalla legge.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010

  nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione

  Per il personale militare, l’ostacolo oggettivo al beneficio è l’indisponibilità di posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede richiesta; non è legittimo pretendere indefettibilmente l’identità della specializzazione e dell’incarico attuali.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di diniego costituisce, nel caso concreto, uno degli atti nei quali l’Amministrazione ha espresso la stessa motivazione ritenuta generica e non sufficiente a dimostrare l’impossibilità di un impiego compatibile.

• art. 55 c.p.a.

  Ha costituito la base processuale per la valutazione della domanda cautelare; il Collegio ha accordato una misura propulsiva di riesame, escludendo invece una misura anticipatoria per difetto di periculum in mora.

Massime di principio

• Nell’applicazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 al personale militare, l’assegnazione alla sede più vicina al domicilio della persona da assistere costituisce una posizione di interesse legittimo e deve essere valutata mediante bilanciamento tra l’interesse assistenziale del dipendente e le concrete esigenze organizzative e di servizio dell’Amministrazione.
• Ai sensi dell’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010, l’indisponibilità ostativa al beneficio riguarda le posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede richiesta; la legge non consente di subordinare automaticamente l’assegnazione alla disponibilità di una posizione identica, per specializzazione e incarico, a quella attualmente ricoperta.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea non può fondarsi su richiami generici alle scoperture d’organico o alle esigenze di servizio, ma deve indicare elementi concreti riferiti alla sede di provenienza, alla sede richiesta, al ruolo, al grado e alla professionalità del militare.
• Incombe sull’Amministrazione dimostrare, attraverso un’istruttoria concreta, che il richiedente non possa essere utilmente impiegato nella sede richiesta anche in una posizione non identica, purché compatibile con la sua formazione e professionalità.
• La presenza di altri congiunti della persona disabile non giustifica da sola il diniego, poiché l’Amministrazione deve valutare l’effettiva necessità del beneficio e verificare che la richiesta non costituisca abuso del diritto.
• In sede cautelare, quando l’Amministrazione abbia ricevuto l’ordine di procedere a un riesame motivato e il ricorrente disponga medio tempore di un incarico provvisorio, può essere escluso il periculum in mora necessario per una misura anticipatoria, ferma la possibilità di adottare una misura cautelare propulsiva.

Come è indicizzato