Sentenza n. 4119/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza del TAR che aveva annullato la deliberazione comunale e la determinazione di indizione delle procedure selettive per venti concessioni demaniali marittime, nonché la successiva aggiudicazione, per tre ragioni principali: individuazione dei lotti in assenza di un Piano Comunale delle Coste approvato; mancata previsione negli atti di gara di indennizzi o remunerazione degli investimenti dei concessionari uscenti; limitazione della proroga delle concessioni in essere al 15 settembre 2025, anziché fino alla stipula degli atti regolatori delle nuove concessioni. Il Comune ha inoltre contestato le statuizioni processuali del TAR sull’assenza di violazione del giudicato, sulla mancata impugnazione degli atti presupposti, sulla mancata notifica all’AGCM, sull’acquiescenza al bando e sulla persistenza dell’interesse della società esclusa dalla gara. La società ha proposto appello incidentale contro il capo della sentenza che aveva respinto le censure avverso la propria esclusione, disposta per DURC irregolare, deducendo violazione dell’art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023, difetto di istruttoria e motivazione ed eccesso di potere. Ha inoltre riproposto i motivi assorbiti relativi all’applicazione del codice dei contratti pubblici, alla necessità di verificare la scarsità della risorsa, al rispetto dei termini e dei criteri di gara, alla valutazione delle offerte e alla previa approvazione del PCC.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha pronunciato sentenza non definitiva. Ha accolto l’ottavo motivo dell’appello principale, riformando la sentenza del TAR nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la gara per la mancata previsione, negli atti di indizione, degli indennizzi ai concessionari uscenti. Ha affermato che l’indennizzo non è automatico né generalizzato, ma presuppone la prova di investimenti non ammortizzati e la ricorrenza delle condizioni normative; il relativo onere probatorio grava sul concessionario uscente. La mancata adozione del decreto ministeriale sui criteri di quantificazione non impedisce l’avvio delle gare e, a maggior ragione, l’assenza di una clausola sugli indennizzi nel bando non determina l’illegittimità della procedura. Ha accolto anche il nono motivo, riformando la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la cessazione delle concessioni al 15 settembre 2025. Il termine del 30 settembre 2027 costituisce un limite massimo e non impone la prosecuzione dei rapporti sino a tale data o sino alla stipula delle nuove concessioni quando la gara sia stata già conclusa e la cessazione anticipata sia funzionale al subentro dei nuovi concessionari e allo svolgimento ordinato della stagione balneare. La proroga deve essere interpretata come tecnica e strettamente funzionale alla programmazione e conclusione delle gare; il suo prolungamento oltre il tempo necessario ritarderebbe l’assetto concorrenziale e attribuirebbe un vantaggio ingiustificato agli uscenti. Ha respinto il quinto motivo del Comune, riconoscendo la persistenza dell’interesse della società esclusa a contestare la legittimità complessiva della gara, poiché l’esclusione non era ancora definitiva, essendo stata impugnata con appello incidentale. Ha respinto l’appello incidentale della società e confermato il capo della sentenza di primo grado relativo alla legittimità della sua esclusione: il DURC irregolare determina una presunzione legale di gravità della violazione contributiva e vincola la stazione appaltante, che non può rivalutarne autonomamente la gravità. Ha assorbito i primi quattro e il settimo motivo dell’appello principale. Ha rinviato ogni decisione sul sesto motivo, relativo alla possibilità di indire la gara sulla base di un elaborato planimetrico in assenza di PCC approvato, disponendo un apposito incombente istruttorio con separata ordinanza. Ha inoltre riservato alla sentenza definitiva l’esame dei motivi assorbiti riproposti dalla società e la pronuncia sulle spese.

Norme richiamate

• art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118

  Al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento [...] continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027 [...] le concessioni demaniali marittime [...] per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive

  Il termine del 30 settembre 2027 è un limite massimo della proroga tecnica e non impedisce la cessazione anticipata delle concessioni quando la gara sia stata conclusa e il nuovo assetto concorrenziale possa essere attuato.

• art. 4, comma 3, l. 5 agosto 2022, n. 118

  La procedura di affidamento [...] è avviata almeno sei mesi prima della scadenza del titolo concessorio [...] in sede di prima applicazione [...] in ogni caso entro il 30 giugno 2027

  La disposizione impone alle amministrazioni di avviare tempestivamente le gare e conferma la natura acceleratoria, non dilatoria, dei termini previsti dalla disciplina.

• art. 4, comma 7, l. 5 agosto 2022, n. 118

  Fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio, l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima

  La norma legittima l’occupazione del concessionario uscente fino alla stipula del nuovo atto, ma non impone la perdurante efficacia della concessione sino a tale momento né impedisce una cessazione anticipata motivata.

• art. 4, comma 9, l. 5 agosto 2022, n. 118

  Il concessionario uscente ha diritto al riconoscimento di un indennizzo [...] pari al valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati [...] nonché pari a quanto necessario per garantire [...] un’equa remunerazione [...]

  L’indennizzo presuppone investimenti effettivamente realizzati e non ammortizzati, non è automatico o generalizzato e la sua mancata disciplina attuativa non impedisce l’avvio delle gare.

• art. 1, comma 1, lett. a), d.l. 16 settembre 2024, n. 131, convertito dalla l. 14 novembre 2024, n. 166

  Gli effetti della disposizione [...] non pregiudicano la validità delle procedure selettive [...] deliberate anteriormente [...] e, successivamente, fino al 30 settembre 2027 con adeguata motivazione

  La disciplina sopravvenuta coordina la proroga con l’obbligo di svolgere le procedure selettive e non giustifica il differimento delle gare o la prosecuzione dei rapporti preesistenti oltre il tempo necessario.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Le concessioni relative a risorse naturali scarse devono essere assegnate mediante procedure competitive; la proroga è compatibile con il diritto dell’Unione solo se strettamente funzionale alla gara e non ne ritarda l’espletamento.

• art. 49 TFUE

  Non osta a una disciplina che preveda, alla scadenza della concessione, la cessione gratuita e senza indennizzo delle opere non amovibili, salvo diversa pattuizione, e impone di evitare vantaggi ingiustificati ai concessionari uscenti.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  La regolarità contributiva costituisce requisito generale di partecipazione e il DURC irregolare legittima l’esclusione, senza che la stazione appaltante possa rivalutare autonomamente la gravità certificata dagli enti previdenziali.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  I motivi assorbiti in primo grado possono essere riproposti in appello, ma il loro esame può essere differito quando dipenda dall’esito delle questioni previamente esaminate.

• art. 36, comma 2, c.p.a.

  Consente la pronuncia di sentenza non definitiva sulle questioni mature per la decisione, riservando le ulteriori questioni all’esito dell’istruttoria.

Massime di principio

• Nelle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, il termine legislativo di proroga fino al 30 settembre 2027 costituisce un limite massimo e non un termine minimo o dilatorio: una volta conclusa la gara e predisposto il subentro dei nuovi concessionari, l’amministrazione può disporre motivatamente la cessazione anticipata delle concessioni prorogate, per il tempo strettamente necessario all’ordinato passaggio e senza ritardare l’instaurazione dell’assetto concorrenziale.
• La proroga delle concessioni demaniali marittime è compatibile con il diritto dell’Unione soltanto se assume natura tecnica e funzionale alla programmazione e conclusione della gara; il suo prolungamento oltre il tempo necessario, una volta completata la procedura competitiva, attribuisce un vantaggio ingiustificato ai concessionari uscenti ed è contrario ai principi concorrenziali.
• La mancata previsione negli atti di gara di un indennizzo in favore del concessionario uscente non determina di per sé l’illegittimità della procedura, poiché l’indennizzo non è automatico né generalizzato, ma dipende dalla prova di investimenti effettuati e non ancora ammortizzati e dalla concreta ricorrenza dei presupposti normativi.
• Il concessionario uscente che invochi l’indennizzo deve fornire la prova degli investimenti non ammortizzati; in mancanza di tale prova, anche alla luce del principio di vicinanza della prova, non sussiste un obbligo dell’amministrazione di attivare o disciplinare lo speciale procedimento di quantificazione dell’indennizzo.
• La mancata adozione del decreto ministeriale recante i criteri di quantificazione degli indennizzi non impedisce l’avvio delle procedure competitive per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime e non impone, in sua sostituzione, l’elaborazione di criteri autonomi da parte dell’amministrazione concedente.
• Il DURC irregolare, quale certificazione proveniente dagli enti previdenziali competenti, comporta una presunzione legale di gravità della violazione contributiva e impone l’esclusione del concorrente; la stazione appaltante non può sindacare autonomamente il merito o la gravità dell’irregolarità certificata.

Come è indicizzato