Sentenza n. 9984/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione disposta dopo una precedente riammissione condizionata e una fase di soccorso istruttorio. Il requisito del disciplinare, nella versione originaria, richiedeva l’esecuzione negli ultimi tre anni di almeno 100 rimorchi con massa complessiva non inferiore a 10 quintali. Due successive note di chiarimento avevano modificato il requisito, estendendo il periodo di riferimento da tre a dieci anni e aumentando la massa minima da 10 quintali a 10 tonnellate. L’impresa ha dedotto che tali note non costituivano meri chiarimenti, ma modifiche sostanziali della lex specialis, adottate senza le forme di pubblicità necessarie e senza riapertura dei termini di gara. Ha inoltre sostenuto che, ove il requisito modificato fosse stato ritenuto applicabile, avrebbe dovuto essere ammessa la regolarizzazione mediante il contratto di avvalimento prodotto in sede di soccorso istruttorio. Sono stati dedotti violazione degli artt. 1, 2, 5, 82, 92 e 100 del d.lgs. 36/2023, delle disposizioni del disciplinare, dei principi di concorrenza, par condicio, proporzionalità, correttezza, trasparenza ed eterointegrazione, nonché eccesso di potere per sviamento, erroneità dei presupposti, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e difetto di motivazione. In via subordinata è stato chiesto l’annullamento dell’intera procedura e la sua riedizione.

La decisione

Il ricorso è stato accolto con sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a. Il TAR ha distinto i chiarimenti autenticamente interpretativi dalle modifiche della lex specialis. I chiarimenti sono ammissibili solo quando rendono esplicito un significato già contenuto, anche tra più possibili, nella clausola ambigua, senza modificarne o integrarne la portata. Nel caso concreto la clausola originaria era chiara e indicava puntualmente periodo temporale e massa dei rimorchi; le note successive non l’hanno interpretata, ma hanno sostituito il requisito con uno nuovo. Le modifiche erano inoltre sostanziali, perché l’estensione da tre a dieci anni e la decuplicazione della massa minima incidevano significativamente sulla platea degli operatori economici e sul profilo imprenditoriale richiesto. La stazione appaltante avrebbe dovuto adottare le forme previste per la modifica dei documenti di gara e prorogare o riaprire i termini, ai sensi dell’art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. 36/2023. Non era sufficiente il richiamo alla possibilità per gli operatori di ricavare i requisiti effettivi dal complesso della documentazione. L’esclusione è stata quindi annullata perché fondata sulla disapplicazione del disciplinare originario, modificato irregolarmente, e perché aveva negato la possibilità di regolarizzazione mediante avvalimento. Il Ministero è stato obbligato a rideterminarsi sulla domanda di partecipazione entro venti giorni: mantenendo il requisito originario, dovrà consentire la partecipazione in forma singola; qualora intenda mantenere le modifiche successive, dovrà emendare formalmente il disciplinare, riaprire i termini e consentire la partecipazione anche mediante avvalimento. Il Ministero è stato condannato alle spese di giudizio, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  sentenza in forma semplificata

  Consente la definizione del giudizio in camera di consiglio, previo avviso alle parti, quando la causa è matura per la decisione.

• art. 25, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono […] modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara

  Conferma la stabilità e l’immodificabilità dell’oggetto e delle regole della gara attraverso strumenti diversi dalle forme proprie della documentazione di gara.

• art. 82 d.lgs. 36/2023

  le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati

  La disciplina della gara è contenuta nei documenti di gara formalmente pubblicati e non può essere modificata mediante chiarimenti privi delle forme necessarie.

• art. 87, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte

  Attribuisce al disciplinare la funzione di fissare le regole della competizione, compresi i requisiti di partecipazione.

• art. 88, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Le ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara sono comunicate a tutti gli offerenti oppure rese disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte

  Disciplina la comunicazione delle ulteriori informazioni, ma non consente di utilizzare i chiarimenti per modificare o integrare sostanzialmente la lex specialis.

• art. 92, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara

  Impone la proroga dei termini per la presentazione delle offerte quando le modifiche incidono significativamente sui documenti di gara, assicurando conoscibilità e concorrenza.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa del requisito di capacità tecnica e professionale contestato nell’esclusione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione al soccorso istruttorio e alla richiesta di documentazione per comprovare il possesso del requisito.

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Individua il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato nella procedura.

• art. 90, comma 1, lettera d), d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa del provvedimento di esclusione.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda subordinata relativa alla declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato nella domanda subordinata relativa alla tutela conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione e all’eventuale contratto.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Richiamato nella domanda subordinata di corresponsione dell’indennizzo per revoca.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento e imparzialità è richiamato quale fondamento della stabilità formale della lex specialis e della parità di trattamento.

Massime di principio

• I chiarimenti resi dalla stazione appaltante durante una gara sono legittimi solo se si limitano a esplicitare il significato di clausole già contenute nella lex specialis, senza modificarne o integrarne la portata; in caso di contrasto prevale il testo oggettivo del bando, del disciplinare e del capitolato.
• Una modifica che sostituisce un requisito di partecipazione chiaro con un requisito temporalmente o qualitativamente diverso non è un chiarimento interpretativo, ma una modifica della lex specialis.
• L’estensione del periodo utile per dimostrare l’esperienza pregressa e l’aumento significativo delle caratteristiche tecniche minime delle forniture costituiscono modifiche sostanziali quando incidono sulla platea dei potenziali concorrenti e sul profilo imprenditoriale richiesto.
• Le modifiche sostanziali ai documenti di gara devono essere adottate mediante le forme proprie della documentazione di gara e comportano la proroga o riapertura dei termini di partecipazione; non possono essere introdotte mediante note o chiarimenti privi di adeguata pubblicità.
• L’esclusione fondata su un requisito modificato sostanzialmente mediante chiarimenti irregolari è illegittima, perché disapplica il disciplinare formalmente pubblicato e altera la par condicio tra gli operatori economici.
• L’annullamento dell’esclusione impone all’amministrazione di rideterminarsi secondo un’alternativa coerente: applicare il requisito originario, oppure modificare formalmente la lex specialis, riaprire i termini e consentire la partecipazione secondo il requisito modificato, anche mediante avvalimento se previsto dalla disciplina applicabile.

Come è indicizzato