Sentenza n. 5843/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la propria esclusione, disposta ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023, e in via derivata l'approvazione della graduatoria e l'aggiudicazione dei locali comunali. Ha dedotto: (1) che si trattava di un contratto attivo, estraneo all'applicazione puntuale del Codice dei contratti, e che l'esclusione non poteva fondarsi sulla sola coincidenza parziale delle compagini sociali, senza elementi univoci di un accordo anticoncorrenziale e senza prova di un rapporto di controllo o collegamento rilevante; (2) che la partecipazione congiunta non avrebbe potuto incidere sull'esito, poiché il criterio era il massimo rialzo sul canone base di € 730 mensili e non erano previste soglie o medie; (3) che l'esclusione era stata adottata senza previo contraddittorio e senza consentire di dimostrare l'autonomia delle imprese e l'affidabilità delle offerte; (4) che l'aggiudicazione era viziata in via propria e derivata, essendo priva di autonoma valutazione e avendo omesso la ricorrente dalla graduatoria, benché avesse offerto € 1.210 mensili contro i € 1.200 dell'aggiudicataria. La ricorrente ha inoltre denunciato violazione degli artt. 95 e 96 d.lgs. 36/2023, della direttiva 2014/24/UE, del R.D. 827/1924 e della l. 241/1990, nonché difetto di motivazione e istruttoria, travisamento e sviamento.

La decisione

Il TAR ha respinto tutte le censure e il ricorso. Ha qualificato la locazione come contratto attivo, sottratto all'applicazione puntuale del d.lgs. 36/2023 ma soggetto ai principi dell'art. 13, comma 2; tra questi rientrano segretezza e autonomia delle offerte, sicché la causa di esclusione dell'art. 95, comma 1, lett. d), è stata applicata analogicamente come espressione di un principio generale delle procedure comparative. Ha ritenuto provata la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale: oltre alla coincidenza integrale dei soci delle due società, risultavano la consegna dei plichi a tre minuti di distanza, l'identità delle buste e della grafia e la sostanziale identità delle relazioni descrittive. Tali elementi dimostravano una volontà unitaria e la predisposizione coordinata delle offerte; non era necessaria la prova di un'effettiva alterazione dell'esito o di un vantaggio concretamente conseguito. La motivazione era adeguata perché il provvedimento rinviava al verbale della Commissione, che esponeva gli elementi e l'iter logico; gli ulteriori atti di gara e la relazione prodotta in giudizio avevano funzione confermativa, non integrativa della motivazione. È stata respinta anche la censura relativa all'irrilevanza del collegamento per il criterio del massimo rialzo: la graduatoria poteva scorrere in caso di rinuncia, consentendo a un centro unitario di occupare più posizioni e scegliere ex post quale offerta far valere; inoltre, la lex specialis vietava la presentazione di più domande da parte del medesimo soggetto per lo stesso locale. La censura sul contraddittorio è stata respinta perché, nella seduta pubblica del 30 luglio 2025, gli indizi furono resi noti alla presenza del legale rappresentante della ricorrente, che non formulò osservazioni a verbale; inoltre, considerata la coincidenza societaria e materiale delle offerte e l'assenza di elementi contrari, l'esclusione era vincolata anche ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990. Conseguentemente, l'aggiudicazione alla controinteressata era corretta, essendo la sua offerta valida più elevata tra quelle ammesse (€ 1.200 mensili). Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 13, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Come anticipato in narrativa, la procedura ha ad oggetto un contratto attivo di locazione di immobili commerciali di proprietà comunale e, dunque, ai sensi dell'art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, è sottratta all'applicazione puntuale del codice dei contratti pubblici, ma resta soggetta ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

  I contratti attivi sono sottratti all'applicazione puntuale del Codice dei contratti pubblici, ma restano soggetti ai principi generali di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, economicità ed efficacia.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Tale norma – che ha sostituito il previgente art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 - consente l’esclusione dell’operatore economico quando la stazione appaltante accerti la riconducibilità dell’offerta a un unico centro decisionale sulla base di elementi univoci.

  La causa di esclusione per unico centro decisionale opera quando elementi univoci dimostrino che più offerte sono riconducibili a una matrice decisionale comune. L'accertamento deve riguardare la formazione delle offerte e può fondarsi su indizi oggettivi, gravi, precisi e concordanti; non occorre provare che la concorrenza sia stata concretamente alterata o che sia stato conseguito un vantaggio effettivo.

• art. 3, comma 3, l. 241/1990

  Le ragioni dell'esclusione sono compiutamente esposte nel verbale della Commissione, cui il provvedimento dirigenziale rinvia, in conformità all'art. 3, comma 3, della l. n. 241/1990, ove emergono con chiarezza gli elementi indiziari considerati e l'iter logico seguito.

  La motivazione per relationem è adeguata quando il provvedimento rinvia a un verbale che espone chiaramente gli elementi indiziari e l'iter logico della decisione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  A tanto va soggiunto che, anche in applicazione dell'art. 21-octies, la coincidenza integrale della compagine societaria, in uno alla identità materiale delle offerte, rendeva evidente che l'amministrazione non avesse altra opzione che l'esclusione, anche in considerazione della circostanza che la ricorrente non ha addotto, neppure in giudizio, elementi idonei a sovvertire la prognosi sull'unico centro decisionale.

  Il vizio procedimentale dedotto non determina l'annullabilità quando, alla luce degli elementi accertati e non contrastati, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• Anche una procedura per la locazione di beni pubblici, in quanto contratto attivo sottratto all'applicazione puntuale del Codice dei contratti pubblici, deve rispettare i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza; ne discende l'esigenza di garantire segretezza e autonomia delle offerte.
• La riconducibilità di più offerte a un unico centro decisionale può giustificare l'esclusione quando risulti da elementi oggettivi, gravi, precisi e concordanti riferibili alla formazione delle offerte. La coincidenza integrale dei soci, corroborata da modalità coordinate di consegna e da identità materiali e strutturali delle offerte, può dimostrare che la volontà decisionale è in radice la stessa.
• Accertata l'imputabilità di più offerte a un unico centro decisionale, non è necessario provare un'alterazione effettiva della concorrenza o un vantaggio concretamente conseguito: la causa di esclusione ha natura preventiva e l'idoneità della situazione a compromettere la parità di trattamento è sufficiente.
• Il rischio concorrenziale della partecipazione plurima da parte di un unico centro decisionale può sussistere anche quando l'aggiudicazione dipenda dal massimo rialzo, specialmente se la lex specialis prevede lo scorrimento della graduatoria in caso di rinuncia, così da consentire al centro unitario di occupare più posizioni utili e scegliere successivamente quale offerta mantenere.
• Il contraddittorio procedimentale è rispettato quando l'operatore conosce gli elementi posti a fondamento dell'esclusione e può interloquire prima dell'adozione dell'atto; non è indispensabile uno schema formale determinato. In presenza di un esito vincolato e in assenza di elementi idonei a mutarlo, trova inoltre applicazione la regola dei vizi formali non invalidanti.
• La motivazione per relationem è sufficiente quando il provvedimento richiama un verbale che rende comprensibili gli elementi indiziari e il percorso logico seguito. L'illustrazione successiva di fatti già risultanti dagli atti del procedimento può confermare la motivazione originaria senza integrarla postumamente.

Come è indicizzato