Sentenza n. 312/2026 - Bari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente contestava l'esclusione disposta dopo un sub-procedimento di soccorso istruttorio, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 41, comma 14, 101, comma 3 e 220, comma 1, del d.lgs. 36/2023, delle disposizioni del bando e del disciplinare, nonché dell'art. 1362 c.c. La gara prevedeva un importo complessivo di euro 592.310,34, comprendente euro 225.809,44 per costi della manodopera ed euro 10.477,26 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, mentre l'importo indicato come base soggetta a ribasso era pari a euro 356.023,64. La ricorrente aveva indicato un ribasso del 9,240% e un importo a corpo di euro 302.262,26, ritenuto dalla Commissione corrispondente a un diverso ribasso del 15,101%, e per tale ragione era stata esclusa. Dopo il parere di precontenzioso dell'ANAC, che aveva rilevato l'ambiguità della lex specialis e invitato la stazione appaltante ad annullare l'esclusione e a rinnovare la valutazione dell'offerta economica, il Comune aveva riammesso formalmente la concorrente e attivato il soccorso istruttorio. La ricorrente aveva chiarito di avere applicato il ribasso del 9,240% all'importo complessivo dell'appalto, al netto degli oneri di sicurezza, confermando i costi della manodopera e indicando un importo contrattuale complessivo di euro 538.548,96. La Commissione aveva tuttavia nuovamente escluso l'impresa, riproponendo la medesima motivazione senza confrontarsi adeguatamente con i chiarimenti. La ricorrente deduceva inoltre che, in presenza di clausole ambigue, avrebbe dovuto essere privilegiata l'interpretazione favorevole alla partecipazione, e che la stazione appaltante aveva eluso il parere ANAC senza adottare un provvedimento espresso e motivato di dissenso. Venivano lamentati anche travisamento, carenza di istruttoria, sviamento, violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, correttezza, legittimo affidamento e leale collaborazione. I Ministeri evocati eccepivano la propria estraneità e il difetto di legittimazione passiva, poiché l'intervento era stato bandito e gestito dal Comune.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva dei Ministeri, ritenendo che l'art. 12-bis, comma 4, del d.l. 68/2022 individui come parti necessarie nei giudizi relativi a interventi PNRR soltanto le amministrazioni centrali titolari dell'intervento secondo la Tabella A del d.m. 6 agosto 2021 e successive modificazioni; nel caso concreto i Ministeri evocati non rivestivano tale qualità né avevano un interesse diretto alla conservazione degli atti. Nel merito, il ricorso è stato accolto integralmente. Il giudice ha affermato che l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, pur imponendo l'indicazione separata dei costi della manodopera, non li sottrae dalla base di calcolo del ribasso: essi continuano a concorrere alla determinazione dell'importo complessivo posto a base di gara, ferma la loro separata evidenziazione per esigenze di trasparenza e verifica della congruità. La lex specialis era oggettivamente ambigua circa l'importo sul quale calcolare il ribasso; l'offerta della ricorrente, alla luce dei dati riportati e dei chiarimenti resi, consentiva comunque di ricostruire con certezza la volontà negoziale e il prezzo offerto. La stazione appaltante avrebbe dovuto privilegiare l'interpretazione favorevole alla partecipazione e svolgere un'istruttoria effettiva sui chiarimenti, anziché reiterare l'esclusione. Il Comune ha inoltre sostanzialmente eluso il parere di precontenzioso ANAC, poiché, pur non essendo strettamente vincolante, avrebbe dovuto adottare, in caso di mancata conformazione, un provvedimento espresso e analiticamente motivato, partecipato agli interessati e all'ANAC. La reiterazione dell'esclusione senza una nuova e approfondita valutazione è stata qualificata come eccesso di potere per carenza di istruttoria e sviamento, avendo il soccorso istruttorio assunto una funzione meramente formale. Sono stati annullati gli atti impugnati, con obbligo per la stazione appaltante di riammettere la ricorrente e procedere a una nuova valutazione delle offerte, senza automatica aggiudicazione in suo favore. Il Comune è stato condannato al pagamento di euro 3.000,00 oltre accessori; le spese sono state compensate nei rapporti con i Ministeri.

Norme richiamate

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L'art. 41, comma 14, del nuovo Codice dei contratti pubblici, nel prevedere l'obbligo per la stazione appaltante di quantificare e indicare separatamente i costi della manodopera, non intende affatto sottrarre tali costi dalla base di calcolo del ribasso offerto dai concorrenti.

  I costi della manodopera devono essere indicati separatamente, ma continuano a far parte dell'importo complessivo a base di gara sul quale si applica il ribasso percentuale.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La richiesta di chiarimenti ha consentito alla ricorrente di esplicitare la portata della propria offerta senza modificarne i contenuti.

  Il soccorso istruttorio può chiarire elementi già contenuti nell'offerta, ma non può essere utilizzato come espediente formale per reiterare un'esclusione senza esaminare effettivamente i chiarimenti.

• art. 220, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Sebbene non attribuisca al parere di precontenzioso efficacia strettamente vincolante, impone alla Stazione Appaltante che intenda discostarsene l'obbligo di motivare analiticamente le ragioni della mancata conformazione con un provvedimento espresso.

  La stazione appaltante che non intenda conformarsi al parere ANAC deve adottare un provvedimento espresso, analiticamente motivato e partecipato alle parti interessate e all'ANAC.

• art. 12 del Regolamento ANAC sul parere di precontenzioso

  La stazione appaltante che intenda discostarsi dal parere deve comunicare con apposito provvedimento le motivate ragioni della mancata adesione.

  Il dissenso dal parere di precontenzioso richiede una motivazione specifica e una comunicazione formale.

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022

  La disposizione normativa citata individua quali parti necessarie nei giudizi aventi ad oggetto interventi finanziati con le risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza esclusivamente le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

  La legittimazione passiva nei giudizi relativi a interventi PNRR spetta alle amministrazioni centrali titolari dell'intervento, non a ogni amministrazione statale genericamente competente sulla misura o sul finanziamento.

• art. 60 c.p.a.

  La causa era definitivamente trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a.

  Il giudizio è stato definito con sentenza in forma semplificata, previa comunicazione alle parti e loro audizione.

• art. 122 c.p.a.

  Per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio.

  La domanda di inefficacia del contratto era stata proposta in via consequenziale, ma il testo non evidenzia una specifica statuizione su un contratto effettivamente stipulato.

• art. 1362 c.c.

  La ricorrente deduceva la violazione dell'articolo 1362 del codice civile.

  La ricorrente invocava i criteri di interpretazione della lex specialis e dell'offerta, senza che la sentenza attribuisse a tale norma una distinta ratio decidendi.

Massime di principio

• L'indicazione separata dei costi della manodopera prescritta dall'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 non comporta, di per sé, la loro esclusione dalla base di calcolo del ribasso: tali costi continuano a concorrere all'importo complessivo posto a base di gara, ferma la separata evidenziazione richiesta per trasparenza e verifica della congruità dell'offerta.
• Quando la lex specialis presenta un'ambiguità oggettiva circa l'importo sul quale applicare il ribasso, deve essere privilegiata l'interpretazione coerente con il favor partecipationis e con l'ammissione dell'offerta, purché la volontà negoziale dell'operatore e il prezzo offerto siano ricostruibili con certezza.
• Il soccorso istruttorio può essere utilizzato per chiarire elementi già contenuti nell'offerta e non modificativi della proposta; la stazione appaltante deve esaminare concretamente i chiarimenti e non può impiegare il sub-procedimento come mero strumento formale per reiterare un'esclusione già censurata.
• La stazione appaltante che intenda non conformarsi a un parere di precontenzioso ANAC, pur non strettamente vincolante, deve adottare un provvedimento espresso e analiticamente motivato, comunicandone le ragioni agli interessati e all'ANAC; la mera riproposizione della precedente decisione non soddisfa tale obbligo.
• Nei giudizi relativi a interventi finanziati con risorse PNRR, la legittimazione passiva derivante dall'art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022 riguarda le amministrazioni centrali formalmente titolari dell'intervento secondo gli atti normativi e programmatori richiamati, non ogni amministrazione statale coinvolta nella disciplina o nel finanziamento generale della misura.

Come è indicizzato