Sentenza n. 1504/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ricorrente, già affittuaria dell'azienda farmaceutica nell'ambito di una procedura fallimentare e successivamente aggiudicataria della vendita definitiva, ha impugnato il provvedimento regionale di decadenza dall'autorizzazione all'esercizio della farmacia. La Regione aveva ritenuto che il combinato disposto degli artt. 11 e 12 della l. n. 475/1968 e degli artt. 113, comma 1, lett. a), e 129 del r.d. n. 1265/1934 vietasse l'affitto d'azienda come forma di gestione della farmacia e imponesse la cessione definitiva entro quindici mesi dalla dichiarazione di fallimento. Con il primo motivo sono state dedotte la violazione e falsa applicazione delle citate disposizioni, il difetto dei presupposti per la decadenza e l'eccesso di potere per travisamento, illogicità e sviamento, sostenendo che la disciplina dovesse essere coordinata con la successiva riforma fallimentare e con la funzione di assicurare la continuità del servizio farmaceutico. Con il secondo motivo sono state dedotte l'incompetenza regionale a sindacare la legittimità degli atti della procedura concorsuale, l'erronea assimilazione dell'affitto d'azienda concorsuale all'affitto privatistico e la violazione della separazione tra funzioni giurisdizionali e amministrative. In via subordinata, la ricorrente ha contestato l'esercizio tardivo e irragionevole del potere di decadenza, invocando certezza del diritto, legittimo affidamento, buona fede, proporzionalità e attualità dell'interesse pubblico; ha inoltre dedotto violazione degli artt. 3, 10, 10-bis e 21-octies della l. n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione per il mancato esame delle memorie procedimentali, nonché sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 113, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1265/1934. La Regione ha eccepito il difetto di legittimazione attiva, in ragione della condizione sospensiva apposta al contratto di affitto, e ha difeso la legittimità del proprio operato.

La decisione

Il TAR ha riconosciuto la legittimazione attiva della società, ritenendo che la sua posizione rispetto al trasferimento dell'autorizzazione fosse differenziata e qualificata, nonostante la condizione sospensiva contrattuale. Nel merito, ha confermato che, secondo gli artt. 11 e 12 della l. n. 475/1968 e gli artt. 113, comma 1, lett. a), e 129 del r.d. n. 1265/1934, la gestione ordinaria della farmacia non può essere separata dalla titolarità mediante un ordinario contratto di affitto d'azienda e che, in caso di fallimento, opera in linea generale il termine di quindici mesi per la cessione, decorso il quale si verifica la decadenza. Tuttavia, il Tribunale ha ritenuto che la successiva disciplina fallimentare, introdotta con gli artt. 104-bis e 104-quater della legge fallimentare, abbia regolato integralmente e in parte modificato la materia. L'affitto d'azienda autorizzato dal giudice delegato nell'ambito della procedura concorsuale costituisce uno strumento ordinario di conservazione e valorizzazione dell'attivo, finalizzato alla più proficua vendita dell'azienda, e non può essere assimilato all'affitto privatistico vietato dalla disciplina farmaceutica. Inoltre, il termine di quindici mesi resta applicabile, salvo che il programma di liquidazione, elaborato e approvato secondo la legge fallimentare, abbia fissato un termine maggiore, anche in relazione a determinati cespiti dell'attivo. Poiché nel caso concreto l'affitto era stato autorizzato nella procedura concorsuale e la liquidazione era soggetta al programma approvato e al controllo del giudice delegato, la Regione non poteva applicare automaticamente la decadenza senza considerare la disciplina concorsuale sopravvenuta. Il ricorso è stato accolto e il decreto decadenziale è stato annullato. Le spese sono state compensate in ragione della novità e della complessità della rilettura normativa.

Norme richiamate

• artt. 11 e 12 l. 2 aprile 1968, n. 475

  La gestione della farmacia resta ordinariamente connessa alla titolarità e non può essere temporaneamente attribuita mediante un ordinario contratto di affitto d'azienda; la disciplina deve tuttavia essere coordinata con la successiva normativa concorsuale.

• art. 113, comma 1, lett. a), r.d. 27 luglio 1934, n. 1265

  Prevede la decadenza dall'autorizzazione in caso di mancata cessione della farmacia entro quindici mesi dal fallimento, salvo l'applicazione della disciplina concorsuale sopravvenuta, quando il programma di liquidazione abbia legittimamente fissato un termine maggiore.

• art. 129, comma 2, r.d. 27 luglio 1934, n. 1265

  Disciplina la gestione della farmacia in caso di fallimento mediante esercizio provvisorio autorizzato e nomina di un sostituto, nel quadro della disciplina previgente, da coordinare con gli strumenti di gestione dell'azienda previsti dalla legge fallimentare.

• art. 104-bis r.d. 16 marzo 1942, n. 267

  anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all’articolo 104-ter l.f., su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa

  L'affitto dell'azienda del fallito, anche per specifici rami, è uno strumento ordinario della procedura concorsuale quando sia funzionale alla più proficua vendita; tale affitto non è assimilabile all'affitto privatistico vietato nella gestione ordinaria delle farmacie.

• art. 104-quater r.d. 16 marzo 1942, n. 267

  Il termine della liquidazione deve essere previsto nel programma di liquidazione e, per determinati cespiti, può essere maggiore di due anni quando il curatore ne motivi la necessità.

• art. 15 preleggi

  le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore

  La disciplina successiva della legge fallimentare, regolando compiutamente gli strumenti di gestione e liquidazione dell'azienda fallita, abroga in parte qua la disciplina previgente incompatibile.

• art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241

  È stato invocato in relazione al difetto di motivazione del provvedimento, ma la sentenza decide sulla base della prevalente questione di coordinamento tra disciplina farmaceutica e disciplina concorsuale.

• artt. 10 e 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241

  Sono stati invocati in relazione alla partecipazione procedimentale e al mancato adeguato esame delle memorie, senza costituire la ratio principale dell'accoglimento.

• art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241

  È stato invocato in relazione ai vizi formali e procedimentali del provvedimento, ma la decisione si fonda principalmente sull'illegittima applicazione automatica della decadenza.

Massime di principio

• L'affitto di un'azienda farmaceutica, ordinariamente incompatibile con la separazione tra titolarità e gestione della farmacia, è legittimo quando sia autorizzato nell'ambito di una procedura concorsuale ai sensi della disciplina fallimentare e sia funzionale alla conservazione e alla più proficua vendita dell'azienda.
• La disciplina sopravvenuta della legge fallimentare, che regola specificamente l'affitto dell'azienda del fallito e i tempi della liquidazione, prevale in parte qua sulla disciplina farmaceutica previgente incompatibile, secondo il criterio dell'abrogazione per incompatibilità o per regolazione integrale della materia.
• Il termine di quindici mesi previsto per la cessione della farmacia dopo la dichiarazione di fallimento conserva efficacia, ma non opera automaticamente quando il programma di liquidazione, legittimamente elaborato e approvato secondo la legge fallimentare, abbia fissato un termine maggiore per la vendita dell'azienda o di determinati cespiti.
• L'amministrazione competente al rilascio o alla decadenza dell'autorizzazione farmaceutica deve coordinare il proprio potere con gli atti della procedura concorsuale autorizzati dal giudice delegato e non può applicare la decadenza ignorando l'efficacia del programma di liquidazione e dell'affitto concorsuale.
• La società aggiudicataria o affittuaria dell'azienda farmaceutica dispone di legittimazione attiva a impugnare il provvedimento di decadenza dell'autorizzazione quando vanti una posizione differenziata e qualificata rispetto al trasferimento della farmacia, anche se il contratto sia sottoposto a condizione sospensiva.
• Il controllo del giudice delegato sull'affitto e sulle operazioni di liquidazione costituisce, secondo la decisione, una garanzia sufficiente a salvaguardare le esigenze di continuità e tutela della salute pubblica nell'ambito della deroga alla disciplina ordinaria della gestione farmaceutica.

Come è indicizzato