Sentenza n. 7101/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Energetica s.r.l. ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto i primi sei motivi del ricorso, accolto il settimo motivo subordinato e annullato parzialmente la decadenza e la richiesta di restituzione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti. La società ha contestato la ricostruzione del GSE secondo cui quattro impianti fotovoltaici, ciascuno di potenza inferiore a 50 kW e formalmente intestati in origine a soggetti diversi, costituivano in realtà un’unica iniziativa imprenditoriale e un impianto unitario di 190,08 kW, artificiosamente frazionato per accedere agli incentivi. Ha dedotto, in particolare: travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e illogicità nell’apprezzamento degli indizi di frazionamento; insussistenza di un obbligo di rendere la dichiarazione che il GSE reputava omessa e mancata prova della modifica del modello dichiarativo; irretroattività del divieto di frazionamento, asserita conoscenza iniziale dei fatti da parte del Gestore e legittimo affidamento; necessità di ricondurre il potere esercitato all’autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990; violazione di proporzionalità e necessità di una valutazione concreta della gravità delle violazioni; illegittima applicazione retroattiva del decreto controlli e mancata differenziazione per gli impianti già incentivati; illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011 per asserito eccesso rispetto alla delega legislativa. Il GSE ha resistito. Non avendo proposto appello incidentale, il GSE ha lasciato formare il giudicato interno sull’accoglimento del settimo motivo del ricorso di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto tutti i motivi d’appello e confermato la sentenza del TAR, compresa la statuizione favorevole alla società, ormai coperta da giudicato interno per mancata impugnazione incidentale del GSE. Ha ritenuto provato l’artato frazionamento sulla base di indizi plurimi, gravi, concordanti e univoci: le quattro richieste di incentivo furono presentate contestualmente; la titolarità fu trasferita alla società prima dell’inizio dei lavori; i soggetti che avevano chiesto le autorizzazioni edilizie erano soci della società cessionaria; gli impianti, pur situati su particelle catastali contigue e dotati di distinti punti di connessione, erano racchiusi da un’unica recinzione, avevano un unico accesso e convogliavano l’energia a un unico nodo di raccolta. Il trasferimento anticipato alla stessa società è stato considerato elemento centrale dell’operazione unitaria. Il divieto di artato frazionamento è stato qualificato come espressione del principio generale, già vigente all’epoca dei fatti, di divieto di abuso del diritto: l’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 non lo ha introdotto, ma ne ha specificato gli elementi nel settore. La censura sulla dichiarazione omessa è stata ritenuta infondata: l’omessa rappresentazione dell’acquisizione dei diritti incentivanti da altri soggetti aveva occultato un dato rilevante e ostacolato la piena percezione della vicenda da parte del GSE; le ulteriori deduzioni sul contenuto del modello dichiarativo sono state ritenute assorbite dalla già accertata sussistenza del frazionamento. Escluso il legittimo affidamento, poiché l’operazione era elusiva e gli indici decisivi emersero soltanto nel controllo; inoltre l’ammissione agli incentivi resta subordinata alla verifica dei requisiti e l’affidamento è recessivo nell’impiego di risorse pubbliche. Il potere esercitato ai sensi dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 è autonomo e speciale, non riconducibile all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990: nel caso concreto il GSE non rivalutò elementi già conosciuti, ma accertò per la prima volta elementi prima non conoscibili. La decadenza per violazioni rilevanti è vincolata e automatica, senza margini di discrezionalità né necessità di graduare la misura secondo la buona fede soggettiva; resta distinta la possibilità di decurtazione, ove ne ricorrano i presupposti, la cui mancata valutazione aveva determinato l’accoglimento parziale in primo grado e non è stata rimessa in discussione in appello. Le misure di decadenza o decurtazione hanno natura ripristinatoria, non sanzionatoria, e non sono soggette a un divieto assoluto di retroattività; nel caso non vi è stata comunque applicazione retroattiva di nuove regole sostanziali, ma controllo successivo di requisiti già richiesti. È stata infine respinta la censura costituzionale: la disciplina regolamentare dei controlli ha natura specificativa e rientra nell’ampia delega sui meccanismi incentivanti delle energie rinnovabili. Spese del grado compensate per la particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  I poteri di verifica e di controllo riconosciuti al Gestore dei servizi energetici dall’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 sono di tipo immanente, di carattere vincolato e diretti alla ricorrenza dei requisiti di legge per il riconoscimento degli incentivi pubblici.

  Il potere di controllo del GSE è autonomo e speciale, vincolato alla verifica dei requisiti per gli incentivi e non assimilabile, nel caso di accertamento di elementi prima non conosciuti, all’autotutela decisoria.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Al riguardo va premesso che il potere esercitato dal Gestore ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 non è riconducibile al paradigma normativo dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, vertendosi in un settore speciale di attività amministrativa, preordinato al conferimento di incentivi pubblici, rispetto al quale la potestà di controllo che la legge attribuisce al Gestore dei servizi energetici è autonomamente regolata dall’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011.

  La verifica dei requisiti degli incentivi disciplinata dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 non costituisce annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies quando il GSE accerti per la prima volta elementi prima non conosciuti.

• art. 11, comma 1, d.m. 31 gennaio 2014

  In particolare, l’art. 11, comma 1, primo periodo, del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014 prevede l’effetto automatico di decadenza a seguito di «violazioni rilevanti», descritte dall’allegato 1 al medesimo decreto, tra le quali, alla lettera a), vi è la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi» (come accaduto nel caso in esame dove sono stati prospettati al Gestore, mediante omissioni di fatti indubbiamente rilevanti, dati complessivamente non corrispondenti alla realtà), al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotto dall’art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (la cui mancata valutazione ha condotto il T.a.r. ad annullare parzialmente il provvedimento e l’intimazione di recupero delle somme erogate, con obbligo del Gestore di rideterminarsi sul punto).

  Accertata una violazione rilevante prevista dal decreto, la decadenza è vincolata e automatica, senza margine di apprezzamento; resta salva la verifica dei presupposti per la diversa misura della decurtazione prevista dall’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotto dall’art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27 dicembre 2017, n. 205

  La decurtazione costituisce alternativa da valutare soltanto quando ne ricorrano i presupposti; la mancata verifica di tali presupposti aveva giustificato l’annullamento parziale disposto dal TAR, rimasto fermo per giudicato interno.

• art. 29 d.m. 23 giugno 2016

  Per tale ragione, l’art. 29 D.M. 23 giugno 2016 e l’art. 12, comma 5, D.M. 5.5.2011 non hanno natura costitutiva del divieto di artato frazionamento, ma hanno soltanto chiarito, sul piano positivo, in relazione al rispettivo ambito applicativo, gli elementi connotanti una fattispecie elusiva (più impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale) comunque operante in materia - a prescindere dalla disciplina dettata dai relativi decreti ministeriali - con l’indicazione di taluni indizi, di carattere non tassativo, da cui desumere l’artato frazionamento nei casi di impianto a media-alta tensione.

  La disposizione del 2016 non ha introdotto retroattivamente il divieto di artato frazionamento, ma ha specificato sul piano positivo un principio generale già operante.

• art. 11, comma 3, d.m. 31 gennaio 2014

  L’art. 11 del decreto del 31 gennaio 2014 differenzia le violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi (al primo comma), le quali determinano il rigetto dell’istanza oppure «la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate», dagli altri inadempimenti e violazioni (terzo comma), «che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi», a cui segue l’adozione, da parte del Gestore, delle «prescrizioni più opportune» e la rideterminazione dell’«incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate».

  Il decreto distingue le violazioni rilevanti, che comportano decadenza e recupero integrale, dagli altri inadempimenti, che incidono sulla quantificazione e consentono la rideterminazione dell’incentivo con recupero delle sole somme indebitamente erogate.

• art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011

  Il potere rimesso alla fonte secondaria regolamentare ha «natura semplicemente specificativa» di quanto già fissato e perimetrato a livello di fonte primaria (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2018, n. 6198), sulla base delle direttive contenute nell’art. 17, comma 1, della legge delega n. 96/2010, in quanto i controlli sono funzionali alla repressione delle condotte dirette ad ottenere incentivi indebitamente, sicché essi sono funzionali e indispensabili al corretto funzionamento dell’intero sistema degli incentivi in materia di energia prodotta con fonti rinnovabili, con la conseguenza che la loro regolazione in sede di decreto legislativo rientra nell’ambito dell’ampia delega legislativa sulla disciplina dei meccanismi incentivanti l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

  La disciplina regolamentare dei controlli ha funzione specificativa del quadro legislativo e la sua previsione rientra nell’ampiezza della delega sui meccanismi di incentivazione delle energie rinnovabili; la censura di eccesso di delega è quindi manifestamente infondata.

• art. 17, comma 1, l. 96/2010

  Il potere rimesso alla fonte secondaria regolamentare ha «natura semplicemente specificativa» di quanto già fissato e perimetrato a livello di fonte primaria (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2018, n. 6198), sulla base delle direttive contenute nell’art. 17, comma 1, della legge delega n. 96/2010, in quanto i controlli sono funzionali alla repressione delle condotte dirette ad ottenere incentivi indebitamente, sicché essi sono funzionali e indispensabili al corretto funzionamento dell’intero sistema degli incentivi in materia di energia prodotta con fonti rinnovabili, con la conseguenza che la loro regolazione in sede di decreto legislativo rientra nell’ambito dell’ampia delega legislativa sulla disciplina dei meccanismi incentivanti l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

  I controlli sugli incentivi sono funzionali e indispensabili al sistema di promozione delle fonti rinnovabili e la loro regolazione rientra nei criteri direttivi della delega legislativa.

• art. 99, comma 2, c.p.a.

  non ha proposto appello incidentale, sicché si è formato giudicato interno sull’accoglimento del settimo motivo del ricorso di primo grado.

  La parte vittoriosa su un capo della sentenza di primo grado deve impugnarlo in via incidentale se intende rimetterlo in discussione; in difetto, su quel capo si forma giudicato interno.

Massime di principio

• Il divieto di artato frazionamento degli impianti per l’accesso agli incentivi energetici è espressione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche in assenza di una specifica disposizione settoriale vigente al momento dell’operazione; le norme successive che ne descrivono indici e conseguenze hanno funzione ricognitiva o specificativa, non costitutiva.
• L’artato frazionamento può essere accertato mediante una valutazione complessiva di indizi plurimi, gravi, concordanti e univoci, tra cui l’acquisizione della titolarità dei progetti da parte di un unico soggetto prima dell’avvio dei lavori, la comunanza dei soggetti coinvolti, l’unità del sito e delle infrastrutture di accesso e raccolta dell’energia; la distinta identificazione catastale o la presenza di separati punti di connessione non escludono di per sé l’unitarietà sostanziale dell’iniziativa.
• Il potere di verifica e controllo del GSE sugli incentivi, previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, è autonomo rispetto all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990. Quando il controllo porta alla luce elementi rilevanti prima non conosciuti né conoscibili, il Gestore non rivaluta un precedente apprezzamento degli stessi fatti, ma accerta per la prima volta la sussistenza dei requisiti per il beneficio.
• In presenza di una violazione rilevante tipizzata dal decreto controlli, la decadenza è vincolata e automatica e non richiede una valutazione discrezionale della gravità o della buona fede soggettiva dell’operatore; resta tuttavia distinta la verifica dei presupposti per la decurtazione, con recupero delle sole somme indebitamente erogate, quando prevista dalla disciplina applicabile.
• La decadenza o la decurtazione degli incentivi conseguenti all’accertamento della mancanza dei requisiti hanno natura ripristinatoria, non sanzionatoria. Le disposizioni che regolano controlli successivi su requisiti già richiesti non producono, per il solo fatto di applicarsi a impianti già ammessi agli incentivi, una retroattiva ridisciplina della fattispecie.
• L’ammissione agli incentivi è subordinata alla verifica dei requisiti e, fino al positivo completamento dei controlli, non sorge un affidamento tutelabile sulla spettanza definitiva delle somme; l’affidamento è comunque recessivo quando è in gioco l’erogazione di risorse pubbliche in contrasto con i presupposti normativi.

Come è indicizzato