Sentenza n. 4396/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia riguarda la procedura aperta indetta da ATM per lavori di adeguamento antincendio della stazione metropolitana Loreto, per un importo a base di gara di € 5.512.391,91 oltre IVA. L’impresa ricorrente aveva presentato un ribasso del 35,55%, collocandosi prima in graduatoria, ma è stata esclusa il 22 ottobre 2025 dopo la verifica di anomalia. Con il ricorso introduttivo ha contestato l’esclusione sostenendo, da un lato, di non avere modificato l’offerta, ma soltanto rimodulato spese generali e utile d’impresa; ha invocato la disciplina del d.lgs. 36/2023, la lex specialis e la par condicio, lamentando difetto di istruttoria, motivazione e illogicità. Ha inoltre sostenuto che le maggiorazioni per lavoro notturno fossero già comprese nel CCNL applicato. Con un secondo motivo ha dedotto l’insufficienza della motivazione dell’esclusione. In via subordinata ha chiesto il risarcimento per perdita di chance e danno curriculare. Con motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione del 10 aprile 2026 all’ATI seconda classificata, deducendo in via derivata l’illegittimità dell’esclusione; in via autonoma, l’invalidità dei contratti di avvalimento dell’ATI perché asseritamente cartolari e non onerosi, l’incompatibilità del subappalto dichiarato con i limiti di legge e della lex specialis, e disparità di trattamento per avere la stazione appaltante consentito all’aggiudicataria di rimodulare componenti dell’offerta. Ha chiesto anche l’inefficacia del contratto, stipulato il 2 luglio 2026, e il risarcimento. ATM ha eccepito, tra l’altro, l’omessa notifica del ricorso introduttivo all’ATI, la tardività di una memoria e l’inammissibilità dei motivi aggiunti; l’ATI ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di procura e di legittimazione. La ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

La decisione

Il TAR respinge l’eccezione di ATM secondo cui il ricorso introduttivo sarebbe inammissibile per omessa notifica all’ATI: prima dell’aggiudicazione formale, il concorrente primo in graduatoria non è controinteressato necessario e il ricorso contro l’esclusione proposto prima dell’aggiudicazione non richiede la notifica ad alcun concorrente. Respinge il primo motivo contro l’esclusione. La documentazione dimostra che, nelle prime giustificazioni, l’impresa aveva aggiunto al prezzo offerto i € 200.021,25 di costi della sicurezza non ribassabili, indicando un importo complessivo di € 3.823.865,39; per ricondurre successivamente l’importo al valore risultante dal ribasso del 35,55%, ha ridotto le spese generali da € 400.381,38 a € 221.436,86 e l’utile da € 156.272,59 a € 135.198,00, senza una giustificazione adeguata e senza dimostrare che le voci iniziali fossero sovrastimate. La diminuzione delle spese generali era inoltre incompatibile con la persistente dichiarazione di un’incidenza percentuale del 13%; non erano documentati specifici costi di trasferta, vitto e alloggio connessi all’esecuzione dei lavori a Milano da parte di un’impresa con sede in provincia di Cosenza. Il TAR esclude quindi che si trattasse di un mero errore materiale correggibile: la rimodulazione ha comportato una modifica sostanziale dell’offerta durante la verifica di anomalia, in violazione del principio di immodificabilità e della par condicio. Osserva inoltre, senza attribuirle rilievo determinante, che le maggiorazioni per il lavoro notturno non risultavano integrate automaticamente nel CCNL né indicate e giustificate. Respinge anche il secondo motivo: il provvedimento di esclusione ricostruiva le richieste istruttorie, le successive giustificazioni, le variazioni delle voci economiche e le ragioni per cui l’offerta era stata ritenuta non affidabile, risultando quindi adeguatamente motivato. Respinge la domanda risarcitoria, mancando l’illegittimità dell’esclusione. Quanto ai motivi aggiunti, ritiene che l’impresa esclusa conservasse legittimazione a contestare l’aggiudicazione finché non fosse divenuta definitiva la decisione sulla sua esclusione; respinge tuttavia il motivo derivato, poiché l’esclusione è legittima. Dichiara inammissibili per carenza di interesse e legittimazione le censure autonome sull’avvalimento, sul subappalto e sulla disparità di trattamento: una volta definitivamente accertata la legittimità dell’esclusione, la concorrente non conserva un interesse qualificato, neppure strumentale, a contestare l’aggiudicazione o a ottenere la riedizione della gara. Respinge inoltre le domande risarcitorie e di declaratoria di inefficacia del contratto. Condanna la ricorrente alle spese, liquidate in € 3.000,00 oltre accessori in favore di ciascuna delle due parti resistenti.

Norme richiamate

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  È, inoltre, pacificamente affermato che il ricorso avverso l'esclusione da una gara pubblica, proposto prima del provvedimento finale di aggiudicazione, non comporta in nessun caso, e cioè anche nell'ipotesi di un solo altro concorrente rimasto in gara, l'onere di notifica ad almeno un controinteressato, sia perché in tale fase non sussiste un interesse protetto in capo agli altri concorrenti suscettibile di essere leso dall'eventuale accoglimento del ricorso, attesa la mera eventualità del conseguimento dell'aggiudicazione, e sia perché comunque il loro interesse non emerge direttamente dal provvedimento impugnato.

  Il ricorso contro l’esclusione presentato prima dell’aggiudicazione non deve essere notificato al concorrente che sia primo in graduatoria dopo l’esclusione, poiché prima dell’aggiudicazione il suo interesse è eventuale e non emerge direttamente dall’atto impugnato.

• art. 101, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  A fronte della regola generale di immodificabilità dell’offerta, il legislatore del 2023 ha previsto una fattispecie di “intervento” sull’offerta successivo alla presentazione della stessa, seppur condizionata dal ricorrere di plurimi presupposti. Il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del d. lgs. n. 36 del 2023 tiene infatti conto della sopra riferita prospettazione della Corte di giustizia, anche laddove introduce, innovando rispetto al precedente regime, il soccorso istruttorio correttivo (“Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”, così il comma 4).

  L’offerta è in linea generale immodificabile dopo la presentazione. La rettifica correttiva prevista dall’art. 101, comma 4, riguarda errori materiali, non deve comportare una nuova offerta o una sua modifica sostanziale e deve rispettare l’anonimato; inoltre, la norma descritta dal giudice presuppone l’iniziativa dell’operatore e l’intervento entro il momento effettivo di apertura dell’offerta.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  È opinione consolidata nella giurisprudenza amministrativa che la modifica dell’offerta in sede di verifica di anomalia per “fare quadrare i conti”, altrimenti compromessi da costi insostenibili in riferimento all’impegno contrattuale assunto in gara”, è circostanza “di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente”, sicché una volta acclarata l'effettiva modifica dell'offerta per il tramite dei giustificativi forniti in sede di verifica dell'anomalia, la conseguenza è l'esclusione del concorrente.

  In sede di verifica di anomalia i giustificativi servono a dimostrare la serietà dell’offerta presentata, non a modificarla per compensare costi o riallineare il prezzo; una modifica accertata che alteri l’offerta giustifica l’esclusione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Quindi, come correttamente sostenuto dalla stazione appaltante, detto ribasso, calcolato sull’importo a base di gara soggetto a ribasso (cioè € 5.312.370,00, al netto dei costi della sicurezza di € 200.021,25) si sarebbe dovuto tradurre in un’offerta economica corrispondente a € 3.423.822, cui sommare gli € 200.021,25 per costi della sicurezza non soggetti a ribasso, con un importo complessivo contrattuale di € 3.623.844,14.

  Nel caso concreto, il ribasso percentuale era da applicare all’importo soggetto a ribasso, al netto dei costi della sicurezza non ribassabili, che dovevano essere poi sommati al prezzo risultante.

• art. 3 l. 241/1990

  Ciò basta a dimostrare che, contrariamente a quanto affermato dalla società ricorrente, il provvedimento impugnato si sottrae alle censure infondatamente formulate dalla ricorrente sulle carenze motivazionali, riportando esso le precise ragioni per le quali la stazione appaltante ha ritenuto non affidabile e non attendibile l’offerta della ricorrente.

  La motivazione è sufficiente quando espone le ragioni concrete e verificabili per cui l’amministrazione ha ritenuto inattendibile l’offerta, ricostruendo l’istruttoria e le modifiche rilevate nei giustificativi.

• art. 30 c.p.a.

  Conseguentemente, va respinta la domanda risarcitoria, non sussistendo il presupposto dell’illegittimità del provvedimento impugnato.

  Nel caso esaminato la domanda risarcitoria è respinta perché manca l’illegittimità dell’atto, ritenuta presupposto necessario per il risarcimento richiesto.

Massime di principio

• La verifica di anomalia è diretta ad accertare l’affidabilità dell’offerta già presentata e non consente di modificarne sostanzialmente il contenuto o di rimodulare le voci di costo al solo fine di far quadrare i conti dopo le contestazioni della stazione appaltante; l’accertata modifica sostanziale comporta l’esclusione.
• Le variazioni parziali delle singole voci di costo possono essere ammesse soltanto se adeguatamente motivate e bilanciate, senza alterare l’importo complessivo dell’offerta; non è sufficiente affermare l’invarianza delle percentuali quando gli importi risultano ridotti in misura incompatibile con tale dichiarazione.
• La correzione di un errore materiale nell’offerta non equivale a una rimodulazione sostanziale: il soccorso correttivo è ammesso nei limiti e alle condizioni previste dall’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 e non legittima la ricostruzione ex post dell’offerta durante la verifica di anomalia.
• Prima dell’aggiudicazione formale, il concorrente primo in graduatoria dopo l’esclusione di un altro partecipante non è controinteressato necessario al ricorso contro tale esclusione; il ricorso proposto in quella fase non richiede la notifica ad almeno un concorrente.
• L’operatore escluso che abbia impugnato la propria esclusione può contestare l’aggiudicazione finché la legittimità dell’esclusione non sia definitivamente accertata. Se l’esclusione risulta legittima, viene meno l’interesse qualificato, anche strumentale, a impugnare autonomamente l’aggiudicazione o a chiedere la riedizione della procedura.

Come è indicizzato