Sentenza n. 15689/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa ha contestato gli atti statali presupposti e le determinazioni regionali di payback per gli anni 2015-2018. Ha dedotto l’illegittimità costituzionale del meccanismo e la violazione dei principi eurounitari di libertà d’impresa, proprietà, affidamento, proporzionalità, uguaglianza e non discriminazione; la retroattività e tardività della fissazione dei tetti e della certificazione dello sforamento; la violazione della normativa sui contratti pubblici e l’alterazione dell’equilibrio economico delle forniture. Ha inoltre censurato la mancata rinegoziazione dei contratti e il mancato esercizio del recesso, la genericità delle linee guida e l’assenza di distinzione tra dispositivi e servizi, il difetto di istruttoria e motivazione e la violazione del contraddittorio, l’erroneità della ricognizione contabile e del calcolo del fatturato, incluso il computo al lordo dell’IVA e il dedotto effetto di duplicazione dello split payment. Ha chiesto verificazione o consulenza tecnica e, in subordine, rinvio pregiudiziale alla CGUE.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure contro i decreti ministeriali e gli altri atti statali presupposti. Ha ritenuto che il meccanismo di ripiano fosse già conoscibile nei suoi tratti essenziali dal 2015 e che la determinazione del tetto regionale nel 2019, nella misura del 4,4% già prevista per il tetto nazionale, non fondasse un affidamento tutelabile sul mantenimento integrale dei ricavi. Ha escluso che il payback modifichi i contratti o alteri l’esito delle gare, poiché opera esternamente sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori. Ha giudicato non arbitrario il fatturato come parametro di riparto e ha rilevato che la legge prescrive il computo al lordo dell’IVA, senza che ciò comporti una nuova applicazione dell’imposta. Ha respinto le censure costituzionali ed eurounitarie e la richiesta di rinvio alla CGUE, non ravvisando una questione interpretativa concreta che lo rendesse necessario. Ha inoltre osservato che rinegoziazione e recesso riguardano i singoli rapporti contrattuali e non costituiscono condizioni di legittimità del meccanismo di ripiano. Le doglianze sulla quantificazione concreta, sui dati contabili, sul contraddittorio e sull’istruttoria delle determinazioni regionali sono state invece dichiarate estranee alla giurisdizione amministrativa: l’attività regionale è vincolata e meramente tecnico-contabile, e la controversia riguarda un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell’obbligazione, devoluto al giudice ordinario. Per la stessa ragione non sono state accolte le richieste istruttorie e di rinnovazione del procedimento regionale. La causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015

  Le regioni e le province autonome non possono, con i provvedimenti di cui al citato comma 9 bis (come quelli impugnati dalla ricorrente), né determinare il tetto di spesa regionale, né certificarne il superamento, né quantificare l'ammontare dello scostamento in ambito regionale o provinciale, trattandosi di competenze statali.

  La disciplina attribuisce allo Stato la determinazione del tetto e la certificazione del suo superamento, mentre alle regioni spetta l’attuazione del ripiano nei confronti dei fornitori secondo criteri e quote già definiti.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  Il riferimento al fatturato lordo non determina una nuova applicazione dell'imposta nei confronti dell'impresa fornitrice, ma individua il parametro economico previsto dalla legge per la determinazione della sua incidenza percentuale sulla spesa regionale e, conseguentemente, della quota di ripiano.

  Il computo del fatturato al lordo dell’IVA è un criterio legale per calcolare la quota di ripiano e non equivale a una nuova imposizione dell’IVA a carico del fornitore.

• art. 9-ter, comma 9, d.l. 78/2015

  La scelta del legislatore di assumere il fatturato quale parametro di riferimento per il riparto dell'onere di ripiano non può ritenersi né arbitraria né irragionevole: il fatturato rappresenta un adeguato indice rivelatore della dimensione economica dell'apporto di ciascuna impresa al mercato dei dispositivi medici forniti al SSN, ed è criterio coerente con la logica del sistema, che è quella di graduare la contribuzione in base al volume delle vendite, sul presupposto che la dimensione economica di tale apporto sia anche indice della rilevanza che il soggetto assume rispetto a tale mercato.

  La quota individuale di ripiano può essere parametrata all’incidenza del fatturato sul totale della spesa regionale, quale indice ragionevole della dimensione dell’apporto dell’impresa al mercato.

• art. 13 l. 241/1990

  Quanto alla dedotta violazione del contraddittorio procedimentale e al difetto di istruttoria, deve rilevarsi che tali censure attengono al procedimento di adozione del decreto regionale e non ai decreti ministeriali impugnati, rispetto ai quali — avendo questi natura di atti amministrativi generali — non trovano applicazione le garanzie partecipative di cui al Capo III della l. n. 241 del 1990, ai sensi dell'art. 13 della medesima legge.

  Le garanzie partecipative del Capo III della legge n. 241/1990 non si applicano agli atti amministrativi generali ministeriali impugnati.

• art. 11 c.p.a.

  Ai sensi dell'art. 11 c.p.a., la causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia.

  Dichiarato il difetto di giurisdizione, la controversia può essere proseguita davanti al giudice ordinario mediante riassunzione entro tre mesi dal passaggio in giudicato.

Massime di principio

• Quando la legge attribuisce alle regioni il compito di individuare i fornitori tenuti al ripiano e applicare a ciascuno una quota già fissata dalla legge e dagli atti statali, senza margini di discrezionalità, le determinazioni regionali hanno natura attuativo-esecutiva e tecnico-contabile; le controversie sul corretto calcolo dell’obbligazione patrimoniale riguardano un diritto soggettivo e spettano al giudice ordinario.
• La competenza regionale nell’attuazione del payback non comprende la determinazione del tetto di spesa, la certificazione del suo superamento o la quantificazione dello scostamento complessivo, attribuite alle autorità statali; consiste nella verifica dei dati contabili, nell’individuazione delle aziende interessate e nell’applicazione della quota di ripiano predeterminata.
• Nel meccanismo di ripiano della spesa per dispositivi medici, il fatturato può essere assunto quale parametro per ripartire l’onere tra i fornitori, in quanto indice della dimensione economica del loro apporto al mercato; il computo al lordo dell’IVA individua il parametro di calcolo stabilito dalla legge e non comporta una nuova applicazione dell’imposta.
• La mancata rinegoziazione dei singoli contratti o il mancato esercizio delle facoltà di recesso non costituiscono condizioni di legittimità della fissazione dei tetti, della certificazione del superamento o dell’applicazione del meccanismo legislativo di ripiano; le relative contestazioni sulla concreta obbligazione restano riferite al rapporto patrimoniale con l’amministrazione.
• Il meccanismo di payback qui esaminato, poiché opera esternamente sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori e non modifica l’entità delle forniture o i prezzi dei singoli contratti, non altera di per sé l’esito delle procedure di gara.

Come è indicizzato