Corte di giustizia, Sentenza C-387/19

Self-cleaning e onere di prova nelle procedure di appalto pubblico

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Raad van State (Consiglio di Stato, Belgio) in una controversia tra due imprese edili e la Regione delle Fiandre, relativa all’esclusione delle imprese da una gara per lavori pubblici. Il nodo centrale è l’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE sui motivi di esclusione facoltativi e sulle misure adottate dall’operatore economico per dimostrare la propria affidabilità nonostante un illecito professionale.

Fatti e procedimento principale

La Regione delle Fiandre aveva indetto una gara per lavori stradali pubblicata nel maggio 2016. Dopo la presentazione delle offerte, escluse le ricorrenti ritenendo che, in precedenti appalti affidati dalla stessa amministrazione, esse avessero commesso "gravi illeciti professionali" e inadempimenti contrattuali ripetuti, tali da far dubitare della loro capacità di eseguire correttamente il nuovo contratto. Le imprese impugnarono la decisione sostenendo che, prima dell’esclusione, avrebbero dovuto poter dimostrare di aver adottato misure di ravvedimento operoso ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, disposizione che esse ritenevano direttamente applicabile.

Quadro normativo rilevante

La Corte richiama:

• il considerando 102 della direttiva 2014/24, che incoraggia gli operatori economici ad adottare misure di correzione e prevenzione;
• l’articolo 18, paragrafo 1, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 57, paragrafi 4, 5, 6 e 7, in particolare sui motivi di esclusione facoltativi e sul self-cleaning;
• l’articolo 59 sul DGUE, che già consente una dichiarazione iniziale dell’operatore economico;
• il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7, che contiene il modello di DGUE con le sezioni dedicate ai gravi illeciti professionali e alle misure di autodisciplina. La Corte menziona anche il diritto belga, in particolare l’articolo 70 della legge del 17 giugno 2016, che prevedeva la prova spontanea delle misure di ravvedimento operoso, ma che non era ancora in vigore alla data rilevante del procedimento.

Questioni sottoposte alla Corte

Il giudice del rinvio chiede essenzialmente:

• se la direttiva 2014/24 osti a una disciplina o prassi che imponga all’operatore economico di fornire di propria iniziativa la prova del self-cleaning al momento della domanda o dell’offerta, senza che ciò sia previsto espressamente dalla normativa nazionale o dai documenti di gara;
• in caso di risposta positiva, se l’articolo 57, paragrafo 6, sia direttamente applicabile dai singoli dinanzi al giudice nazionale.

Ragionamento della Corte sulla prima questione

La Corte osserva che l’articolo 57, paragrafo 6, riconosce all’operatore economico il diritto di dimostrare la propria affidabilità nonostante un motivo di esclusione, ma non precisa né il momento né le modalità con cui tale prova deve essere fornita. Da ciò la Corte ricava che, sul solo piano letterale, la prova può essere fornita:

• su iniziativa dell’operatore economico oppure su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice;
• al momento della domanda o dell’offerta oppure in una fase successiva della procedura.

Sul piano teleologico, la norma mira a garantire una valutazione obiettiva degli operatori e la concorrenza effettiva, consentendo all’impresa di far valere le misure correttive prima della decisione di aggiudicazione.

Sul piano sistematico, l’articolo 57, paragrafo 7, lascia agli Stati membri il compito di specificare le condizioni applicative, ma nel rispetto del diritto dell’Unione. Ne consegue che gli Stati membri possono scegliere se imporre la prova spontanea al momento della domanda o consentire che essa sia richiesta successivamente dall’amministrazione. Tuttavia, se si opta per un obbligo di presentazione spontanea, esso deve risultare in modo chiaro, preciso e univoco dalla normativa nazionale e deve essere reso noto nei documenti di gara. In mancanza, i principi di trasparenza, parità di trattamento e rispetto dei diritti della difesa impediscono di escludere l’operatore per non aver prodotto spontaneamente una prova che non era stato messo in condizione di conoscere come necessaria. La Corte richiama anche la sentenza Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, nella quale aveva già affermato che, in certe circostanze, l’amministrazione deve comunque consentire all’operatore di fornire la prova delle misure di ravvedimento operoso.

Ragionamento della Corte sull’effetto diretto

La Corte ricorda che una disposizione di direttiva ha effetto diretto se è incondizionata e sufficientemente precisa. Nel caso dell’articolo 57, paragrafo 6, la norma attribuisce all’operatore un diritto formulato in termini chiari: se le misure sono sufficienti, l’operatore non deve essere escluso. Sebbene l’articolo 57, paragrafo 7, demandi agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, la Corte ritiene che ciò non renda indeterminato il nucleo del diritto riconosciuto dal paragrafo 6. La disposizione stabilisce infatti gli elementi essenziali del meccanismo di self-cleaning e impone un obbligo di risultato sufficientemente preciso, idoneo a essere invocato davanti al giudice nazionale contro lo Stato membro.

Dispositivo

La Corte dichiara che:

• l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 osta a una prassi che imponga all’operatore economico di fornire spontaneamente la prova delle misure di ravvedimento operoso al momento della domanda o dell’offerta, se tale obbligo non risulta né dalla normativa nazionale né dai documenti di gara;
• tale obbligo è invece compatibile con la direttiva se è previsto in modo chiaro, preciso e univoco dalla normativa nazionale e comunicato nei documenti di gara;
• l’articolo 57, paragrafo 6, ha effetto diretto.

Principi pratici per gli operatori e le stazioni appaltanti

Per gli operatori economici, la decisione conferma che lo self-cleaning è un diritto azionabile e non un’eccezione rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione. Per le stazioni appaltanti, la sentenza impone massima chiarezza sulle modalità di prova: se si pretende l’allegazione spontanea delle misure correttive sin dalla domanda o dall’offerta, questa regola deve essere esplicitata nei documenti di gara o nella normativa applicabile. In difetto, l’esclusione per mancata produzione spontanea della prova non è conforme al diritto dell’Unione.