Sentenza n. 5174/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

La società ricorrente aveva presentato, nell'ambito della procedura flussi, un'istanza di nulla osta al lavoro subordinato non stagionale finalizzata all'assunzione a tempo indeterminato di un lavoratore straniero come ponteggiatore. La Prefettura aveva comunicato il preavviso di rigetto, indicando quali motivi ostativi la mancata produzione di un certificato di idoneità alloggiativa valido o della relativa ricevuta e la mancata produzione dell'asseverazione prevista dall'art. 44 d.l. n. 73/2022. Il datore di lavoro aveva presentato tempestive osservazioni, allegando il certificato di idoneità alloggiativa rilasciato dal Comune e l'asseverazione sottoscritta da un commercialista. Il diniego finale aveva tuttavia ritenuto il certificato scaduto e l'asseverazione incompleta, affermando anche, contraddittoriamente, che non erano stati prodotti ulteriori chiarimenti o elementi utili. Il ricorrente ha dedotto: violazione dell'art. 10-bis l. n. 241/1990 e difetto di motivazione, per l'omessa effettiva valutazione delle osservazioni; illegittimità del rilievo relativo alla scadenza del certificato alloggiativo, poiché il documento esisteva e la sua eventuale necessità di aggiornamento dipendeva dalla durata del procedimento; difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed eccesso di potere relativamente all'asseverazione, ritenuta completa nei suoi elementi essenziali ma qualificata dall'Amministrazione come incompleta senza indicazione delle carenze. In corso di giudizio la Prefettura ha dichiarato di avere riscontrato un'incompletezza procedimentale e di avere riaperto il procedimento in autotutela, riservandosi una nuova determinazione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il diniego e il presupposto preavviso di rigetto. Ha escluso la cessazione della materia del contendere, poiché il riesame amministrativo non aveva prodotto il soddisfacimento integrale della pretesa, ma soltanto la riapertura della procedura con riserva di una nuova decisione; permaneva quindi l'interesse all'annullamento del diniego originario. Ha ritenuto violato l'art. 10-bis l. n. 241/1990: l'Amministrazione aveva ricevuto osservazioni pertinenti e documentazione diretta a superare entrambi i motivi ostativi, ma non ne aveva svolto un esame sostanziale, limitandosi a formule generiche e contraddittorie. Il vizio non era degradabile a irregolarità formale ai sensi dell'art. 21-octies l. n. 241/1990, non essendo dimostrato che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso. Ha inoltre ritenuto illegittimo l'uso della scadenza del certificato alloggiativo come autonoma ragione di rigetto: il documento era esistente, specifico e riferito all'immobile indicato nella domanda, mentre l'eventuale esigenza di aggiornamento era maturata durante la lavorazione della pratica. L'Amministrazione non poteva trasferire sul privato gli effetti del ritardo procedimentale e avrebbe dovuto valutare la regolarizzazione o il soccorso istruttorio procedimentale. È stata ritenuta fondata anche la censura sull'asseverazione: poiché il documento era stato prodotto e conteneva numerosi dati dell'impresa e del rapporto di lavoro, la qualificazione come incompleto, priva dell'indicazione delle specifiche carenze, integrava motivazione apparente, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Il giudice ha precisato che l'asseverazione ha funzione tecnico-valutativa e la sua mancanza può essere ostativa, ma tale principio non legittima il rigetto quando l'asseverazione sia stata prodotta e l'Amministrazione non spieghi concretamente perché sia inidonea. L'annullamento è stato disposto con salvezza del potere dell'Amministrazione di riesaminare la pratica nel rispetto dei principi indicati. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  nei procedimenti ad istanza di parte, l'Amministrazione, prima dell'adozione del provvedimento negativo, comunica i motivi ostativi all'accoglimento della domanda; entro dieci giorni gli istanti hanno diritto di presentare osservazioni e documenti, del cui eventuale mancato accoglimento l'autorità procedente è tenuta a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale

  Il preavviso di rigetto impone una valutazione effettiva delle osservazioni e dei documenti presentati; non è sufficiente una formula generica o meramente apparente, soprattutto quando gli apporti partecipativi siano pertinenti e potenzialmente idonei a incidere sull'esito.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L'omessa valutazione sostanziale delle osservazioni non è un vizio meramente formale quando non sia dimostrato che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 44 d.l. 73/2022

  L'asseverazione ha una specifica funzione tecnico-valutativa nella procedura per il nulla osta al lavoro; la sua mancanza può assumere rilievo ostativo, ma quando sia stata prodotta l'Amministrazione deve indicare concretamente e intelligibilmente le ragioni della sua incompletezza o inidoneità.

• art. 34 c.p.a.

  L'annullamento dell'atto può essere disposto lasciando salvo il potere dell'Amministrazione di riesaminare la pratica, conformandosi ai principi enunciati nella motivazione.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti nella camera di consiglio fissata per la domanda cautelare.

• art. 22, comma 2-ter, d.lgs. 286/1998

  La disposizione è richiamata quale base dell'autocertificazione prodotta nell'ambito della procedura per il nulla osta al lavoro subordinato.

Massime di principio

• Nel procedimento amministrativo a istanza di parte, la presentazione tempestiva di osservazioni e documenti pertinenti ai motivi ostativi impone all'Amministrazione un esame effettivo, specifico e intelligibile; il preavviso di rigetto non può ridursi a un adempimento meramente formale.
• L'obbligo di motivazione sul mancato accoglimento delle osservazioni ex art. 10-bis l. 241/1990 è violato quando il provvedimento finale contenga formule apodittiche, non individui le ragioni dell'inidoneità dei documenti prodotti o sia intrinsecamente contraddittorio circa l'avvenuta partecipazione dell'interessato.
• La scadenza o necessità di aggiornamento di un documento maturata durante la trattazione della pratica non può essere utilizzata automaticamente come ragione definitiva di rigetto se il requisito sostanziale risultava documentato e l'aggiornamento era agevolmente acquisibile; l'Amministrazione deve valutare la regolarizzazione o il soccorso istruttorio procedimentale, senza trasferire sul privato il peso del ritardo amministrativo.
• Quando un'asseverazione richiesta dalla legge sia stata effettivamente prodotta, l'Amministrazione non può considerarla semplicemente inesistente o incompleta senza indicare le specifiche lacune formali, contenutistiche o soggettive che ne impedirebbero l'utilizzabilità.
• La riapertura o il riesame d'ufficio del procedimento, accompagnati dalla riserva di una nuova determinazione, non determinano la cessazione della materia del contendere né eliminano l'interesse all'annullamento del diniego originario in assenza di un ritiro satisfattivo e di un provvedimento conclusivo favorevole.

Come è indicizzato