Cassazione Civile, Ordinanza n. 21331/2023 del 19/07/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da un’istanza di rimborso della maggiore IRAP versata per l’anno 2007, fondata sulla mancata applicazione delle deduzioni previste dall’art. 11 del d.lgs. n. 446/1997. La società contribuente sosteneva di non rientrare tra le imprese escluse dal beneficio, perché il rapporto con la Regione Campania andava qualificato come appalto di servizi e non come concessione di servizi operante a tariffa. Dopo il silenzio-rifiuto e il diniego espresso dell’Agenzia, i giudici tributari di merito avevano respinto il ricorso, ritenendo invece sussistente una concessione di servizio pubblico con remunerazione a tariffa. In cassazione la società deduceva, con sei motivi, la violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 446/1997, degli artt. 3 e 30 del d.lgs. n. 163/2006 e della disciplina/valutazione europea richiamata, nonché vizi motivazionali e omessa pronuncia: in sintesi, contestava la qualificazione del rapporto come concessione, la qualificazione del pagamento come tariffa anziché corrispettivo, l’assenza di una concreta verifica della traslazione del rischio d’impresa e l’omesso esame di un motivo d’appello sul rapporto costi/ricavi e sulla natura remunerativa della tariffa.

La decisione

La Corte ha accolto il quarto e il quinto motivo di ricorso, assorbendo gli altri. Ha ritenuto che la commissione regionale avesse fondato la qualificazione del rapporto su argomenti apodittici, senza accertare in concreto i due presupposti cumulativi richiesti per l’esclusione dal beneficio IRAP: da un lato, la natura concessoria del rapporto con assunzione del rischio operativo da parte dell’affidataria; dall’altro, la presenza di una tariffa remunerativa, idonea a compensare i costi fiscali. Ha quindi cassato la sentenza impugnata e rinviato alla CTR della Campania, in diversa composizione, perché riesamini la vicenda applicando i principi richiamati e regoli anche le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 11, comma 1, lett. a), n. 2), d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446

  "imprese operanti in concessione e a tariffa"; "deduzione"; "cuneo fiscale"

  L’esclusione dalla deduzione IRAP si applica solo se concorrono entrambi i presupposti della concessione e della tariffa; la norma va letta in coerenza con la ratio di neutralità fiscale rispetto alle public utilities regolate.

• art. 3, comma 1, d.lgs. n. 446/1997

  Il richiamo serve a delimitare i soggetti passivi interessati dalla disciplina agevolativa/escludente; non include le amministrazioni pubbliche indicate in altra lettera non richiamata dalla disposizione oggetto di causa.

• art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  È richiamato per la distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi: nella concessione il corrispettivo è il diritto di gestire il servizio con assunzione del rischio operativo, nell’appalto il servizio è remunerato dalla stazione appaltante.

• art. 107 TFUE

  La misura fiscale è valutata come possibile vantaggio economico selettivo; l’interpretazione della norma interna deve essere conforme alla valutazione della Commissione europea sugli aiuti di Stato.

• art. 108 TFUE

  La decisione della Commissione europea è richiamata come frutto del contraddittorio con lo Stato membro interessato e come parametro interpretativo della disciplina interna.

• art. 360, primo comma, n. 3), c.p.c.

  È il parametro processuale dei motivi di ricorso per violazione e falsa applicazione di legge.

• art. 360, primo comma, n. 4), c.p.c.

  È il parametro del motivo relativo a nullità del procedimento e omessa pronuncia.

• art. 360, primo comma, n. 5), c.p.c.

  È il parametro dei motivi di vizio motivazionale dedotti contro la sentenza di merito.

• art. 112 c.p.c.

  La Corte richiama la regola di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; la censura era stata formulata per omesso esame di un motivo d’appello.

• L. 27 dicembre 2006, n. 296

  È richiamata come legge che ha modificato il regime di deduzione IRAP oggetto di causa.

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 3, comma 1, lett. vv)

  È citato come conferma normativa della definizione di concessione di servizi e del requisito dell’assunzione del rischio operativo.

• direttiva 2014/23/CE, art. 5, par. 1, lett. b)

  È richiamata come definizione europea di concessione di servizi: corrispettivo consistente nel diritto di gestire i servizi, eventualmente accompagnato da un prezzo.

Massime di principio

• Ai fini dell’esclusione dalle deduzioni IRAP per le imprese operanti in concessione e a tariffa, non basta la sola appartenenza al settore dei pubblici servizi: è necessario accertare cumulativamente sia l’esistenza di una concessione di servizi sia la remunerazione mediante tariffa.
• La distinzione tra concessione di servizi e appalto di servizi dipende soprattutto dalla distribuzione del rischio operativo: c’è concessione quando il gestore assume il rischio economico della gestione e si remunera principalmente tramite l’utenza; c’è appalto quando il corrispettivo grava sostanzialmente sull’amministrazione committente.
• La qualificazione del rapporto non può essere risolta in modo apodittico sulla base della sola natura in house dell’affidatario o della terminologia usata nel contratto; occorre un accertamento concreto del sinallagma, del rischio d’impresa e dei criteri effettivi di remunerazione.
• Per stabilire se il rapporto sia a tariffa, il giudice deve verificare se il prezzo regolamentato tenga conto dei costi fiscali e se sia effettivamente remunerativo; non è sufficiente affermare in astratto che le entrate dell’affidatario siano "a tariffa".
• La valutazione espressa dalla Commissione europea sulla misura fiscale costituisce criterio interpretativo rilevante per leggere in modo conforme la disciplina interna, soprattutto quando la misura incide come possibile aiuto di Stato o come regime di neutralità rispetto a public utilities regolate.

Come è indicizzato