Sentenza n. 836/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva impugnato i dinieghi comunali relativi alla sanatoria paesaggistica e all'accertamento di conformità edilizia di opere realizzate in un immobile residenziale, nonché la successiva ordinanza di demolizione. Le opere comprendevano la trasformazione della casa del custode in veranda, la diversa utilizzazione di locali interrati qualificati come cantine e ulteriori difformità rispetto ai titoli edilizi. In appello ha dedotto: violazione dell'art. 167, comma 5, del d.lgs. 42/2004 e dell'art. 17-bis della l. 241/1990, sostenendo la formazione del silenzio-assenso della Soprintendenza per il decorso del termine di novanta giorni; erroneità dell'accertamento comunale circa la creazione di nuove superfici e volumetrie; violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990 per omesso o insufficiente esame delle osservazioni al preavviso di diniego; violazione dell'art. 16 della l.r. Sardegna n. 23/1985 in relazione al diniego di conformità edilizia; invalidità derivata e vizi propri dell'ordinanza di demolizione, anche per mancata partecipazione procedimentale rispetto a opere ulteriori; infine, perdita di efficacia dell'ordinanza per la presentazione di una nuova istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. 380/2001.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha escluso che il decorso del termine perentorio di novanta giorni previsto dall'art. 167, comma 5, del d.lgs. 42/2004 determini il silenzio-assenso della Soprintendenza: esso comporta la decadenza dell'organo statale dal potere di rendere un parere obbligatorio e vincolante, ferma la possibilità di un intervento tardivo quale contributo partecipativo, da valutare autonomamente dal Comune. Il diniego è stato ritenuto legittimo perché i sopralluoghi e l'istruttoria avevano accertato trasformazioni d'uso dei locali, utilizzi residenziali e di tipo benessere, superfici visibili all'esterno, una veranda e volumetrie superiori a quelle assentite, con conseguente creazione di nuove superfici utili e volumi, causa ostativa alla sanatoria paesaggistica ai sensi dell'art. 167, comma 4, del d.lgs. 42/2004. Il precedente parere favorevole dell'ufficio comunale non era vincolante ed era stato superato da un più approfondito esame istruttorio. Neppure la quantificazione e il pagamento dell'indennità risarcitoria paesaggistica avevano generato un affidamento tutelabile, anche perché la società aveva rappresentato uno stato dei luoghi non conforme a quello effettivo. Il motivo relativo all'art. 10-bis della l. 241/1990 è stato respinto: il provvedimento finale richiamava le osservazioni presentate e spiegava che esse non erano idonee a superare l'accertata difformità dello stato dei luoghi. È stato confermato anche il diniego di conformità edilizia, poiché la concreta destinazione dei locali escludeva la loro qualificazione come semplici cantine e rendeva irrilevante la disciplina regolamentare sull'esclusione dei locali destinati a cantina dal computo dei volumi. La regola urbanistica sui volumi tecnici o interrati non può ampliare le tassative ipotesi di sanatoria paesaggistica. Quanto all'ordinanza di demolizione, sono state respinte le censure derivate e quelle relative all'omesso preavviso procedimentale, trattandosi di atto vincolato e dovuto. La successiva istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. 380/2001 aveva prodotto soltanto una quiescenza temporanea dell'ordinanza; il silenzio-rigetto formatosi sull'istanza ne aveva determinato la riespansione. La società è stata condannata al rimborso delle spese in favore del Comune, liquidate in 4.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  "creazione di nuove superfici e volumi"

  La creazione di nuove superfici utili o volumetrie, o l'aumento di quelle legittimamente realizzate, costituisce causa ostativa al rilascio dell'accertamento di compatibilità paesaggistica.

• art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004

  "termine perentorio di novanta giorni"

  Il mancato rispetto del termine da parte della Soprintendenza non determina un assenso tacito, ma la decadenza dal potere di rendere un parere obbligatorio e vincolante; il parere tardivo può tuttavia essere acquisito come contributo partecipativo e deve essere autonomamente valutato dall'amministrazione procedente.

• art. 167, comma 8, d.lgs. 42/2004

  Individuato nel testo quale base del parere della Soprintendenza nell'ambito del procedimento di compatibilità paesaggistica.

• art. 17-bis, comma 3, l. 241/1990

  Non si applica nel senso invocato dall'appellante per determinare un silenzio-assenso sostitutivo del parere paesaggistico previsto dall'art. 167, comma 5, del d.lgs. 42/2004.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L'obbligo partecipativo è rispettato quando il provvedimento finale dà conto dell'esame delle osservazioni e indica la ragione concreta per cui esse non superano gli elementi ostativi.

• art. 16 l.r. Sardegna n. 23/1985

  Disciplina l'istanza di accertamento di conformità edilizia; nella fattispecie il diniego è stato ritenuto legittimo in ragione della creazione di nuove superfici e volumetrie.

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  In assenza di un provvedimento espresso sull'istanza di accertamento di conformità, si forma il silenzio-rigetto, con riespansione dell'efficacia dell'ordine di demolizione.

• art. 7 l. 241/1990

  L'omesso avviso di avvio del procedimento non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione quando l'atto è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 87, comma 3-bis, c.p.a.

  Richiamato per la trattazione dell'udienza mediante collegamento da remoto.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato nell'epigrafe della decisione.

Massime di principio

• Nel procedimento di accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. 42/2004, il decorso del termine perentorio assegnato alla Soprintendenza non produce silenzio-assenso: determina la decadenza dal potere di rendere un parere obbligatorio e vincolante, salva la possibilità di un parere tardivo quale contributo partecipativo, che l'amministrazione procedente deve valutare autonomamente e motivatamente prima della decisione finale.
• L'accertamento di compatibilità paesaggistica non è rilasciabile quando gli interventi abbiano creato nuove superfici utili o nuovi volumi, ovvero abbiano aumentato quelli legittimamente esistenti; il divieto opera senza distinguere tra volumi tecnici e altri volumi, né tra opere interrate e non interrate.
• Le nozioni urbanistiche di volume tecnico o di volume interrato, utilizzate per escludere determinate opere dal calcolo della volumetria edificabile, non possono essere impiegate per ampliare le ipotesi tassative di sanatoria paesaggistica, che perseguono la tutela della percezione visiva dei volumi e del contesto paesaggistico.
• L'obbligo di esame delle osservazioni presentate ai sensi dell'art. 10-bis della l. 241/1990 è assolto quando il provvedimento finale ne dia conto e indichi la ragione concreta per cui esse non sono idonee a superare i motivi ostativi, senza necessità di una confutazione analitica di ogni argomento.
• L'ordine di demolizione di un abuso edilizio è atto vincolato e dovuto; pertanto, l'omesso avviso di avvio del procedimento non determina l'illegittimità dell'atto quando risulti che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.
• La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità determina soltanto la sospensione temporanea dell'efficacia dell'ordine di demolizione; il successivo silenzio-rigetto sull'istanza fa riespandere l'efficacia dell'ordine.

Come è indicizzato