Sentenza n. 120/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’AGCM ha agito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990, deducendo la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016. L’operazione consisteva nell’acquisizione dell’intero capitale sociale di una società da parte di una controllata di una società a partecipazione pubblica, quotata e operante secondo il modello dell’in house providing. Secondo l’AGCM, l’acquisizione aveva determinato una partecipazione indiretta dei Comuni soci nella società acquisita e avrebbe quindi richiesto una deliberazione del Consiglio comunale, analiticamente motivata in ordine alla necessità della partecipazione per il perseguimento delle finalità istituzionali, alla convenienza economica, alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, nonché la trasmissione dell’atto all’AGCM e alla Corte dei conti. Il Comune aveva negato l’applicabilità degli obblighi del TUSP, sostenendo che la società tramite la quale l’acquisizione era stata realizzata fosse quotata e che l’operazione fosse stata compiuta autonomamente dalla società in house. Sono state inoltre dedotte eccezioni di inammissibilità, fondate sull’asserita natura esclusivamente impugnatoria dell’azione ex art. 21-bis, sull’assenza di un obbligo di provvedere, sull’inefficacia del contratto già concluso e sulla carenza di interesse. Il Comune e la società controinteressata hanno contestato anche la legittimazione dell’AGCM e la riconducibilità della vicenda alla tutela della concorrenza.

La decisione

Il TAR ha respinto tutte le eccezioni preliminari. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria attribuita all’AGCM dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma consenta, in presenza di un’inerzia o di un rifiuto dell’amministrazione rispetto a obblighi di legge posti a tutela della concorrenza, anche l’azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere. La norma tutela infatti non solo gli atti amministrativi lesivi della concorrenza, ma anche i comportamenti omissivi che impediscano i controlli dell’Autorità. Ha inoltre ritenuto sussistente l’interesse ad agire, poiché l’inefficacia del contratto eventualmente derivante dalla mancanza della deliberazione non elimina l’obbligo dell’amministrazione di adottare l’atto prescritto e non può consentire all’ente di sottrarsi ai controlli mediante la semplice omissione della deliberazione. Nel merito, il Collegio ha interpretato l’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 nel senso che l’esonero previsto per le società quotate riguarda soltanto le disposizioni del TUSP rivolte direttamente alle società quotate e non gli obblighi gravanti sulle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, in base al combinato disposto degli artt. 5, 7 e 8 TUSP, l’acquisto anche indiretto di partecipazioni da parte di un’amministrazione pubblica richiede una deliberazione consiliare analiticamente motivata e la successiva trasmissione all’AGCM e alla Corte dei conti, anche quando l’acquisizione avvenga per il tramite di una società quotata o di una sua controllata. L’obbligo è stato ritenuto ancor più stringente perché l’acquisizione era stata realizzata da una controllata di una società in house: trattandosi di una decisione significativa, essa non poteva essere assunta autonomamente dalla società, ma doveva essere deliberata dagli enti locali che esercitano il controllo analogo congiunto. Il ricorso è stato quindi accolto. Il TAR ha dichiarato illegittima l’inerzia del Comune, ha annullato la nota comunale di diniego, ove adottata, e ha condannato il Comune ad adottare entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza una deliberazione di approvazione dell’operazione, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5 TUSP, con successiva trasmissione all’AGCM. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

  La legittimazione straordinaria dell’AGCM comprende, oltre all’azione di annullamento, anche l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza.

• art. 1, commi 1 e 5, d.lgs. 175/2016

  Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate.

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del TUSP aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  L’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica [...] o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato [...].

  L’acquisto, anche indiretto, di partecipazioni pubbliche richiede una motivazione analitica sulla necessità istituzionale, sulla convenienza economica, sulla sostenibilità finanziaria e sulla compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità, oltre alla trasmissione dell’atto all’AGCM e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  La deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con [...] deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali [...].

  La deliberazione relativa alla partecipazione comunale deve essere adottata dal Consiglio comunale e redatta in conformità agli oneri motivazionali dell’art. 5 TUSP.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  Le operazioni [...] che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7, commi 1 e 2.

  L’acquisto anche indiretto di partecipazioni in società già esistenti impone l’adozione della deliberazione prevista dagli artt. 7 e 5 TUSP; la disciplina si applica anche quando l’acquisto avvenga tramite una società quotata, poiché l’esonero dell’art. 1, comma 5, non riguarda gli obblighi delle amministrazioni.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  La disposizione è richiamata nella domanda dell’AGCM per la richiesta di nomina di un commissario ad acta in caso di mancata esecuzione dell’ordine giudiziale.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Il giudizio era stato introdotto con il rito camerale previsto per l’azione avverso il silenzio, poi convertito nel rito abbreviato.

• art. 119 c.p.a.

  Il TAR ha ritenuto applicabile il rito abbreviato ai giudizi promossi dall’AGCM ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990, indipendentemente dal concreto atteggiarsi della domanda.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  La disposizione ha costituito la base normativa per la conversione del rito.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all’AGCM dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 non è limitata all’impugnazione di atti amministrativi, ma comprende l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’inerzia dell’amministrazione violi obblighi di legge funzionali alla tutela della concorrenza e del mercato.
• L’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 esonera le società quotate e le società da esse controllate soltanto dalle disposizioni del TUSP che le abbiano come destinatarie dirette; non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente e tramite una società quotata o una sua controllata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare la deliberazione prevista dagli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata e trasmessa all’AGCM e alla Corte dei conti.
• L’acquisizione di una partecipazione da parte di una controllata di una società in house, quando determina una nuova partecipazione indiretta degli enti pubblici soci, costituisce una decisione significativa che non può essere assunta autonomamente dalla società in house, ma deve essere deliberata dagli enti che esercitano il controllo analogo congiunto.
• La successiva conclusione del contratto di acquisto e l’eventuale inefficacia negoziale derivante dalla mancanza della deliberazione non fanno venir meno l’interesse dell’AGCM a contestare l’inerzia amministrativa: l’ente non può sottrarsi ai controlli previsti dalla legge omettendo di adottare l’atto deliberativo.

Come è indicizzato