Sentenza n. 336/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta ex art. 71 d.lgs. 36/2023 per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura relativi all’adeguamento dell’idrovia ferrarese. Il disciplinare prevedeva l’offerta economicamente più vantaggiosa a prezzo fisso, con 85 punti per l’offerta tecnica e 15 per quella economica, il confronto a coppie in presenza di almeno quattro offerte e una soglia di sbarramento di 35 punti. Il RTI ricorrente, classificatosi tra gli offerenti che non avevano superato la soglia, ha dedotto, con il primo motivo, la violazione della lex specialis, dell’art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023 e dell’art. 40, comma 1-bis, dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, sostenendo che il RTI aggiudicatario e il RTI secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi per non avere prodotto una polizza fideiussoria distinta da quella relativa ai rischi professionali. Con il secondo motivo ha contestato la valutazione dell’offerta tecnica, sostenendo che, una volta ridotto il numero degli offerenti al di sotto di quattro, avrebbe dovuto applicarsi il metodo della media dei coefficienti anziché il confronto a coppie e che, con tale metodo, la propria offerta avrebbe superato la soglia e sarebbe risultata prima. La Regione e il RTI aggiudicatario hanno eccepito la tardività dell’impugnazione dell’esclusione, l’inammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione per carenza di legittimazione e interesse, nonché l’inammissibilità dell’impugnazione del diniego di autotutela quale atto confermativo.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. L’impugnazione dell’esclusione è stata ritenuta tempestiva, poiché la censura relativa alla mancanza dei requisiti dei concorrenti classificati in posizione superiore è stata conoscibile solo dopo l’accesso agli atti di gara, esercitato tempestivamente al termine della procedura. È stata riconosciuta anche la legittimazione e l’interesse del concorrente escluso a contestare l’aggiudicazione e la mancata esclusione di altri concorrenti, poiché l’esclusione era ancora sub iudice e permaneva l’interesse strumentale alla riedizione della procedura. Nel merito, il TAR ha interpretato il punto 5.2 del disciplinare nel senso che la polizza integrativa alternativa al fatturato globale minimo doveva essere distinta dalla polizza obbligatoria per la responsabilità professionale. La previsione era chiara e i chiarimenti della stazione appaltante avevano correttamente confermato tale lettura. Tuttavia, l’art. 40, comma 1-bis, dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 eterointegrava la lex specialis, consentendo di dimostrare il requisito economico-finanziario alternativamente mediante il fatturato globale maturato nei migliori tre esercizi degli ultimi cinque anni. Il RTI Progra aveva dimostrato, tramite la dichiarazione resa in soccorso istruttorio e le dichiarazioni IVA, un fatturato negli anni 2022-2024 superiore a un milione di euro, valore dell’appalto comprensivo della parte opzionale. Pertanto, pur non avendo presentato la polizza distinta, il RTI Progra risultava qualificato; tale requisito si estendeva all’intero raggruppamento secondo il disciplinare. Il primo motivo è stato quindi respinto. Il rigetto della censura relativa al RTI Progra ha fatto venir meno l’interesse alle ulteriori doglianze: finché l’aggiudicatario rimaneva in gara, il RTI ricorrente non avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione, anche ipotizzando fondate le contestazioni sul metodo di valutazione e sul superamento della soglia. Il ricorso è stato integralmente respinto. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni, mentre il contributo unificato è rimasto a carico del ricorrente.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura aperta per l’affidamento dei servizi oggetto di gara.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla lex specialis in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria.

• art. 40, comma 1-bis, Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Nei servizi di architettura e ingegneria e negli altri servizi tecnici, i requisiti economico-finanziari sono dimostrati tramite una copertura assicurativa con massimale pari al dieci per cento dell’importo delle opere o, in alternativa, da un fatturato globale maturato nei migliori tre esercizi degli ultimi cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando e non superiore al valore stimato dell’appalto.

  La norma eterointegra la lex specialis e consente all’operatore economico di dimostrare il requisito economico-finanziario alternativamente mediante la copertura assicurativa o il fatturato globale; non è legittimo impedire tale alternativa restringendo ingiustificatamente la partecipazione.

• art. 65 c.p.a.

  Ha consentito al giudice di acquisire la documentazione amministrativa allegata alle offerte, comprese le polizze assicurative, ai fini dell’istruttoria.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata insieme alla disciplina dell’Allegato II.12 quale fondamento dei requisiti economico-finanziari previsti per i servizi tecnici.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede una polizza integrativa alternativa al fatturato globale e la distingue espressamente dalla polizza obbligatoria per la responsabilità professionale, la polizza relativa ai rischi professionali non è sufficiente, da sola, a soddisfare il requisito prescritto dalla gara.
• La disciplina dell’art. 40, comma 1-bis, dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 eterointegra la lex specialis e impone di riconoscere all’operatore economico la possibilità alternativa di dimostrare i requisiti economico-finanziari mediante il fatturato globale maturato nei migliori tre esercizi degli ultimi cinque anni, quando tale fatturato non supera il valore stimato dell’appalto.
• Il concorrente escluso conserva la legittimazione a impugnare gli atti della procedura e l’aggiudicazione finché l’esclusione non sia divenuta definitiva, anche quando la censura contro l’aggiudicazione presupponga l’esclusione di concorrenti classificati in posizione superiore.
• Il concorrente non aggiudicatario mantiene un interesse strumentale alla riedizione della procedura quando contesta l’ammissione o la permanenza in gara dell’aggiudicatario, anche se altri concorrenti restano in gara, poiché l’estromissione dell’aggiudicatario può determinare la rinnovazione della procedura.
• La censura relativa all’esclusione può essere proposta tempestivamente dopo l’accesso agli atti quando il vizio dedotto, concernente i requisiti o la documentazione degli altri concorrenti, sia conoscibile soltanto attraverso tale accesso.
• Se l’aggiudicatario non deve essere escluso, vengono meno l’interesse e l’utilità concreta delle ulteriori censure dirette a ottenere una diversa valutazione dell’offerta o l’aggiudicazione al ricorrente, qualora la permanenza dell’aggiudicatario impedisca comunque il conseguimento del bene della vita.

Come è indicizzato