Sentenza n. 4966/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato il diniego comunale della richiesta di permesso di costruire presentata per la demolizione e ricostruzione di un fabbricato, con incremento volumetrico e realizzazione di nuove unità abitative nell'ambito del c.d. Piano Casa regionale. In precedenza era stata presentata una SCIA alternativa al permesso di costruire per il mutamento della destinazione d'uso dell'immobile da commerciale a residenziale, con realizzazione di quattro unità abitative. Il Comune aveva preannunciato il rigetto rilevando l'assenza della prevalenza abitativa richiesta dalla disciplina regionale; dopo le osservazioni degli interessati e un sopralluogo del 6 settembre 2024, il diniego definitivo aveva aggiunto che il mutamento di destinazione d'uso dichiarato con la SCIA non risultava effettivamente realizzato. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, del principio di partecipazione e dell'art. 97 Cost., sostenendo che il diniego fosse fondato su ragioni nuove, emerse dal sopralluogo, mai sottoposte al contraddittorio. Con il secondo motivo sono state contestate le risultanze del sopralluogo, deducendo travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e illogicità; i ricorrenti hanno sostenuto che le opere fossero state ultimate e che lo stato riscontrato nel 2024 dipendesse da atti vandalici successivi, documentati da una denuncia. È stata inoltre dedotta la violazione degli artt. 19 e 21-nonies della l. n. 241/1990, assumendo che il Comune avesse sostanzialmente rimesso in discussione gli effetti della SCIA senza esercitare l'autotutela. Con il terzo motivo è stata contestata l'interpretazione degli artt. 2 e 5 della l.r. Campania n. 19/2009: secondo i ricorrenti, la prevalenza abitativa avrebbe potuto essere valutata al momento della domanda e sarebbe stata desumibile dalla vocazione urbanistica dell'area, anche senza una concreta destinazione residenziale dell'edificio preesistente.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso. Il primo motivo è stato respinto perché l'art. 10-bis della l. n. 241/1990 non richiede una perfetta identità letterale tra preavviso di rigetto e provvedimento finale. È sufficiente che il contraddittorio riguardi il nucleo sostanziale della decisione. Nel caso concreto, la questione è rimasta quella della sussistenza dei presupposti per accedere ai benefici volumetrici del Piano Casa, e il sopralluogo ha costituito un approfondimento istruttorio direttamente collegato alle osservazioni dei ricorrenti sul mutamento di destinazione d'uso, non una causa ostativa estranea. Il TAR ha aggiunto che l'atto aveva natura sostanzialmente vincolata e che sarebbe comunque applicabile l'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, non essendo configurabile un esito diverso. Il secondo motivo è stato respinto poiché la relazione del sopralluogo, corredata da fotografie, attestava l'assenza di evidenze concrete delle quattro unità abitative dichiarate nella SCIA e la presenza di un unico locale con elementi metallici e lastre di cartongesso. Tali accertamenti, provenendo da funzionari con funzioni ispettive, sono stati ritenuti fidefacienti quanto ai fatti constatati e non sono stati efficacemente smentiti dalla perizia di parte, che dimostrava soltanto la realizzazione di alcune opere. La denuncia di danneggiamento, presentata il giorno stesso della comunicazione del sopralluogo, non provava l'avvenuta effettiva trasformazione residenziale. È stata inoltre esclusa la necessità di un previo annullamento in autotutela della SCIA, poiché il Comune non ne aveva dichiarato l'illegittimità né ne aveva rimosso gli effetti, ma aveva contestato la concreta realizzazione delle opere dichiarate. Il terzo motivo è stato respinto sulla base dell'interpretazione letterale e sistematica della l.r. Campania n. 19/2009. L'art. 5 richiede che l'edificio preesistente sia concretamente e prevalentemente destinato a uso residenziale al momento della domanda, non essendo sufficiente la mera vocazione residenziale dell'area o la potenzialità edificatoria risultante dagli strumenti urbanistici. Diversamente, perderebbero significato i requisiti riferiti alle caratteristiche reali dell'edificio preesistente, alla compatibilità dell'uso residuo, al mantenimento della destinazione abitativa prevalente e al numero delle unità immobiliari residenziali originariamente esistenti. Il ricorso è stato quindi rigettato; le spese sono state compensate per la complessità, anche interpretativa, delle questioni.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.

  Non è necessaria una perfetta identità letterale tra preavviso di rigetto e provvedimento finale; il divieto di introdurre motivi ostativi nuovi va valutato in relazione al nucleo sostanziale della decisione. Gli approfondimenti istruttori direttamente conseguenti alle osservazioni dell'interessato non costituiscono, di per sé, nuove ragioni ostative.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Per un provvedimento sostanzialmente vincolato, la violazione delle garanzie procedimentali non comporta l'annullamento quando sia dimostrato che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 19 l. 241/1990

  La contestazione della concreta realizzazione delle opere dichiarate con una SCIA non equivale alla rimozione o alla dichiarazione di illegittimità degli effetti della SCIA e non richiede, per ciò solo, l'esercizio del potere di autotutela.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il potere di annullamento d'ufficio non deve essere previamente esercitato quando l'amministrazione non intenda rimuovere la SCIA, ma debba accertare se le opere dichiarate siano state effettivamente realizzate.

• art. 2 l.r. Campania n. 19/2009

  Per edifici residenziali si intendono gli edifici con destinazione d'uso residenziale prevalente nonché gli edifici rurali, ubicati fuori dalle zone classificate agricole anche se destinati parzialmente ad uso abitativo; la prevalenza dell'uso residenziale è determinata nella misura minima del cinquantacinque per cento del volume esistente dell'intero edificio e, fuori dall'ambito delle zone agricole e produttive, nella misura minima del settanta per cento dell'utilizzo dell'intero edificio.

  La nozione di edificio residenziale richiede una destinazione d'uso concreta e prevalente dell'edificio esistente, secondo le soglie previste dalla norma.

• art. 5 l.r. Campania n. 19/2009

  In deroga agli strumenti urbanistici vigenti è consentito l'aumento, entro il limite del trentacinque per cento, della volumetria esistente degli edifici residenziali per interventi di demolizione e ricostruzione.

  L'incremento volumetrico presuppone un edificio preesistente concretamente ed effettivamente destinato in prevalenza a uso residenziale; la mera destinazione urbanistica dell'area o la potenzialità edificatoria residenziale non sono sufficienti.

• artt. 9-bis, 20 e 23-ter d.P.R. 380/2001

  Sono richiamati nel quadro della disciplina della destinazione d'uso e del procedimento edilizio, senza che il giudice enunci una specifica regola autonoma ulteriore rispetto alla necessità di una destinazione residenziale effettiva dell'edificio preesistente.

Massime di principio

• L'art. 5 della l.r. Campania n. 19/2009 consente l'incremento volumetrico per demolizione e ricostruzione soltanto quando, al momento della presentazione dell'istanza, l'edificio preesistente sia concretamente ed effettivamente destinato in prevalenza a uso residenziale e possieda le ulteriori caratteristiche richieste dalla norma; non è sufficiente la mera vocazione residenziale dell'area o la potenzialità edificatoria astratta prevista dagli strumenti urbanistici.
• Nel procedimento avviato ai sensi dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, il provvedimento finale non deve riprodurre letteralmente il preavviso di rigetto, purché il nucleo sostanziale delle ragioni ostative sia rimasto invariato e gli eventuali accertamenti ulteriori siano direttamente collegati alle osservazioni dell'interessato.
• La contestazione amministrativa della mancata effettiva realizzazione delle opere dichiarate in una SCIA non costituisce, di per sé, annullamento o rimozione degli effetti della SCIA e non impone il previo esercizio dell'autotutela ai sensi degli artt. 19 e 21-nonies della l. n. 241/1990.
• Gli accertamenti contenuti in una relazione di sopralluogo redatta da funzionari investiti di funzioni ispettive possono essere superati soltanto mediante prova concreta ed efficace contraria; la dimostrazione dell'esecuzione di opere parziali non prova l'effettiva realizzazione dell'intervento edilizio dichiarato quando questo costituisca il presupposto del beneficio richiesto.
• La violazione delle garanzie partecipative non determina l'annullamento di un provvedimento sostanzialmente vincolato quando risulti che, per l'assenza dei requisiti sostanziali, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato