Sentenza n. 4104/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’accesso difensivo richiesto da un operatore economico collocato in graduatoria nell’ambito di una procedura di gara, con particolare riferimento all’offerta tecnica dell’aggiudicataria e ai documenti messi a disposizione in forma incompleta o oscurata. L’appello è stato proposto contro l’ordinanza del TAR resa in via incidentale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. I primi tre motivi deducevano, in sostanza, l’erroneità dell’accoglimento dell’azione di accesso senza previo esame dell’ammissibilità e della fondatezza del giudizio principale, nonché l’insussistenza dell’interesse concreto, attuale e qualificato all’ostensione. Un ulteriore motivo contestava l’ampliamento del thema decidendum e il mutamento dell’azione mediante la richiesta, formulata in memoria, di documentazione ulteriore rispetto a quella originariamente domandata. Gli ultimi motivi denunciavano un vizio di ultrapetizione e contestavano la conformazione della tutela accordata dal TAR, sostenendo la prevalenza delle esigenze di riservatezza relative ai segreti tecnici e commerciali dell’offerta dell’aggiudicataria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato l’ordinanza del TAR. Ha chiarito che l’azione di accesso proposta in pendenza di un giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. è autonomamente decisoria quanto alla situazione giuridica relativa all’ostensione, pur essendo collegata in senso meramente modale al giudizio principale. Pertanto, l’ammissibilità o la fondatezza del giudizio principale non costituiscono, di regola, questioni pregiudiziali rispetto all’azione di accesso, salvo elementi indicativi di un uso abusivo dello strumento ostensivo. Nel caso concreto, la posizione della richiedente in graduatoria e l’inerenza delle censure all’offerta tecnica oscurata dimostravano la sussistenza di un interesse concreto, attuale e qualificato. La richiesta formulata in memoria non ha comportato un mutamento dell’azione, ma ha specificato la domanda di ostensione integrale dell’offerta tecnica e dei documenti già messi a disposizione in forma incompleta o oscurata. Quanto al bilanciamento tra accesso difensivo e tutela dei segreti tecnici e commerciali, il Collegio ha affermato che l’art. 35, commi 4 e 5, del d.lgs. 36/2023 deve essere interpretato in conformità al diritto dell’Unione europea, escludendo una prevalenza automatica dell’accesso difensivo e imponendo alla stazione appaltante una valutazione concreta, specifica, istruttoria e motivata degli interessi contrapposti. Il Comune non aveva adottato una determinazione esplicita sull’oscuramento, limitandosi a rendere disponibile sulla piattaforma un’offerta quasi integralmente oscurata. Poiché il bilanciamento discrezionale tra riservatezza e difesa compete alla stazione appaltante, il giudice non può sostituirsi ad essa quando non sia evidente quale interesse debba prevalere; deve invece ordinare il riesame amministrativo, lasciando all’amministrazione la concreta decisione sulle parti effettivamente costituenti segreti tecnici o commerciali, purché motivati e comprovati. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  l’azione di accesso è proposta in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa

  L’azione incidentale di accesso si innesta su un giudizio principale, ma conserva autonomia sostanziale e natura decisoria quanto alla situazione giuridica relativa all’ostensione; l’ammissibilità e la fondatezza del giudizio principale non sono, di regola, pregiudiziali alla decisione sull’accesso.

• art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. 36/2023

  La disciplina dell’accesso agli atti di gara deve essere interpretata in modo conforme al diritto dell’Unione europea: la stazione appaltante deve svolgere, con adeguata istruttoria e motivazione, un bilanciamento concreto e proporzionato tra diritto di difesa e tutela dei segreti tecnici e commerciali, senza attribuire aprioristica prevalenza a uno dei due interessi.

• art. 53, commi 5 e 6, d.lgs. 50/2016

  La precedente disciplina è stata ritenuta non conforme al diritto dell’Unione europea nella parte in cui attribuiva automatica prevalenza all’accesso difensivo, imponendo l’ostensione dei documenti contenenti segreti tecnici e commerciali senza consentire alla stazione appaltante un effettivo bilanciamento discrezionale.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  In assenza di un bilanciamento amministrativo e quando non sia evidente quale interesse debba prevalere, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere, ma deve ordinare il riesame conforme ai criteri indicati nella decisione.

• art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

  La tutela giurisdizionale non consente al giudice amministrativo di sostituirsi alla stazione appaltante nella ponderazione discrezionale degli interessi relativi all’oscuramento dei segreti tecnici e commerciali.

Massime di principio

• L’azione di accesso proposta in via incidentale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. conserva autonomia decisoria rispetto al giudizio principale: salvo un uso abusivo dello strumento ostensivo, il giudice dell’accesso non deve previamente definire l’ammissibilità o la fondatezza della domanda principale.
• Nell’accesso difensivo agli atti di gara, la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alla situazione giuridica da tutelare deve essere verificata in astratto, senza anticipare il giudizio sulla fondatezza, influenza o decisività dei documenti nel giudizio principale.
• La richiesta di ostensione integrale di documenti già messi a disposizione in forma incompleta o oscurata costituisce, se coerente con l’originaria domanda, specificazione dei motivi di accesso e non mutamento dell’azione né ampliamento del thema decidendum.
• La stazione appaltante deve adottare una decisione espressa, specifica, istruita e motivata sull’oscuramento delle parti dell’offerta contenenti segreti tecnici o commerciali, comparando concretamente il diritto a un ricorso efficace con la tutela del know-how aziendale.
• Nell’accesso agli atti di gara non opera una prevalenza automatica dell’accesso difensivo sui segreti tecnici e commerciali, né viceversa: la prevalenza deve risultare da un bilanciamento concreto e proporzionato degli interessi contrapposti.
• Quando la stazione appaltante omette il necessario bilanciamento e non è evidente quale interesse debba prevalere, il giudice amministrativo non può stabilire direttamente le parti da ostendere o oscurare, ma deve ordinare il riesame amministrativo, conformando l’attività successiva senza sostituirsi all’amministrazione.

Come è indicizzato