Sentenza n. 1011/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante ha contestato la sentenza del TAR Veneto che aveva dichiarato inammissibili il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, ritenendo necessaria l’impugnazione del divieto di installazione degli ombrelloni contenuto nel verbale della conferenza di servizi del 24 giugno 2022 e nella concessione di suolo pubblico del 7 settembre 2023. L’appellante ha dedotto che il verbale del 2022 era stato superato dalla successiva revisione del Pianino di Riva del Ferro approvata nel 2023; che la mancata impugnazione della concessione del 7 settembre 2023 non precludeva la contestazione dei successivi dinieghi, aventi a oggetto una nuova autorizzazione alla modifica del divieto; che il diniego del 29 luglio 2024 non era meramente confermativo, essendo stato adottato dopo una nuova istruttoria e la produzione della documentazione richiesta; che la posa temporanea di ombrelloni sarebbe stata sottratta alle ordinarie autorizzazioni in forza della disciplina sull’edilizia libera, della disciplina paesaggistica semplificata e della normativa emergenziale. Nel merito ha dedotto difetto di presupposto, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, disparità di trattamento e carenza di potere, contestando il parere negativo della Soprintendenza e la motivazione fondata sull’occultamento di elementi caratteristici della città. Ha inoltre riproposto le domande risarcitorie e di indennizzo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza di primo grado. Ha ritenuto superato per intero il verbale della conferenza di servizi del 24 giugno 2022, poiché il successivo procedimento pianificatorio, conclusosi con la conferenza del 16 giugno 2023 e con la delibera di Giunta n. 169 del 13 luglio 2023, aveva natura innovativa e sostitutiva; il mantenimento di precedenti prescrizioni avrebbe dovuto essere espressamente disposto. Tuttavia, il divieto contenuto nella concessione del 7 settembre 2023 è rimasto precettivamente vigente, sicché il suo mancato annullamento non impediva di impugnare i successivi dinieghi, diretti a ottenere la modifica di quel divieto. Il diniego del 29 luglio 2024 non è stato qualificato come meramente confermativo, perché preceduto da una nuova istruttoria e dalla produzione della documentazione mancante. Nel merito, il giudice ha stabilito che la posa degli ombrelloni, quali nuovi arredi su area pubblica concessa, richiedeva una specifica autorizzazione del Comune e le intese e determinazioni previste dall’art. 52, comma 1-ter, del d.lgs. n. 42/2004. Non erano invece applicabili le disposizioni sull’edilizia libera, le procedure paesaggistiche semplificate o la normativa emergenziale sulla posa temporanea. Gli atti impugnati sono stati comunque annullati perché il parere della Soprintendenza e i dinieghi comunali recavano una motivazione apparente e stereotipata, non individuavano gli elementi caratteristici da tutelare né chiarivano modalità e portata dell’asserito occultamento, non consideravano adeguatamente la durata e le modalità dell’occupazione né le esigenze di igiene e salute rappresentate dalla società e non valutavano soluzioni alternative. È stata inoltre ravvisata una disparità di trattamento apparente rispetto agli esercizi situati sulla sponda opposta del Canal Grande, dotati di tende e ombrelloni: tale situazione costituiva un valido parametro di comparazione e imponeva un’istruttoria e una motivazione rigorose sulle eventuali differenze. Sono stati annullati parzialmente il diniego del 22 maggio 2024, limitatamente alla parte non fondata sull’incompletezza documentale, e integralmente il verbale della conferenza di servizi del 17/22 aprile 2024 e il successivo diniego del 29 luglio 2024. Le amministrazioni sono state tenute a riesaminare l’istanza dell’8 luglio 2024. Non è stata esaminata la domanda risarcitoria, dovendo essere rinnovata l’attività discrezionale; sono state respinte le domande di indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990 e art. 52, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004, non ricorrendo la revoca di una precedente concessione favorevole. Spese compensate per entrambi i gradi.

Norme richiamate

• art. 52, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004

  Al fine di assicurare il decoro dei complessi monumentali e degli altri immobili del demanio culturale interessati da flussi turistici particolarmente rilevanti, nonché delle aree a essi contermini, i competenti uffici territoriali del Ministero, d'intesa con la regione e i Comuni, adottano apposite determinazioni volte a vietare gli usi da ritenere non compatibili con le specifiche esigenze di tutela e di valorizzazione, comprese ... ove se ne riscontri la necessità, l'uso individuale delle aree pubbliche di pregio a seguito del rilascio di concessioni di posteggio o di occupazione di suolo pubblico.

  La disposizione si applica anche all’uso non continuativo di aree pubbliche di pregio mediante elementi di arredo amovibili. Le amministrazioni competenti possono imporre prescrizioni o divieti, ma devono esercitare il potere con adeguata istruttoria e motivazione.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  Disciplina l’attività edilizia libera e non regola l’occupazione di suolo pubblico né l’uso delle aree oggetto di concessione; inoltre fa salve le normative di settore, compresa quella sui beni culturali.

• art. 6, comma 1, lett. e-bis), d.P.R. 380/2001

  La disposizione sul limite temporale degli elementi amovibili non rende libera, rispetto alla disciplina dell’occupazione di suolo pubblico e dell’art. 52, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004, la posa degli ombrelloni oggetto del giudizio.

• d.P.R. 31/2017

  La disciplina degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o soggetti a procedimento semplificato non si applica alla fattispecie, che non riguarda un’autorizzazione paesaggistica.

• art. 9-ter, comma 5, d.l. 137/2020, convertito dalla l. 176/2020

  La liberalizzazione emergenziale della posa temporanea concerne l’esenzione dalle autorizzazioni previste dagli artt. 21 e 146 d.lgs. 42/2004 e la deroga al limite temporale dell’art. 6, comma 1, lett. e-bis), d.P.R. 380/2001; non esclude l’applicazione dell’art. 52, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004 né della disciplina delle concessioni di suolo pubblico.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  L’indennizzo presuppone la revoca di un precedente provvedimento amministrativo favorevole; non spetta quando non esisteva una concessione vigente che autorizzasse l’installazione degli ombrelloni.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La giurisprudenza sulla nullità delle dichiarazioni relative a CILA e attività edilizia non è pertinente a una controversia concernente l’occupazione di suolo pubblico.

Massime di principio

• Quando un nuovo procedimento pianificatorio si conclude con determinazioni innovative e sostitutive della pianificazione precedente, il procedimento anteriore deve ritenersi integralmente superato; l’eventuale mantenimento di prescrizioni precedenti deve essere espressamente disposto.
• La mancata impugnazione di una prescrizione contenuta in una concessione non preclude l’impugnazione di un successivo diniego con cui il concessionario chieda di modificare quella prescrizione, se il nuovo provvedimento ha oggetto autonomo e non mira direttamente ad annullare il divieto originario.
• Un provvedimento successivo non è meramente confermativo quando è adottato all’esito di una nuova istruttoria e dopo la produzione di documentazione precedentemente mancante, anche se conferma in concreto la precedente decisione.
• La posa di arredi amovibili e temporanei su un’area pubblica di pregio già oggetto di concessione può essere assoggettata alle determinazioni e ai divieti previsti dall’art. 52, comma 1-ter, d.lgs. 42/2004; la disciplina sull’edilizia libera e la normativa emergenziale non escludono, di per sé, l’obbligo di una specifica autorizzazione alla modifica della concessione.
• Il diniego fondato su esigenze di tutela storico-monumentale deve individuare concretamente i valori da proteggere, descrivere l’incidenza dell’intervento e confrontarsi con durata, modalità, dimensioni e possibili alternative dell’uso richiesto, ponderando anche gli interessi privati dedotti dall’istante.
• Quando il privato dimostra l’esistenza di installazioni analoghe in una situazione comparabile, l’amministrazione non può discostarsene senza un’istruttoria adeguata e una motivazione rigorosa sulle differenze fattuali che giustificano il diverso trattamento.

Come è indicizzato