Sentenza n. 419/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione di indizione, la lettera d'invito, il capitolato tecnico, lo schema di accordo quadro, l'elenco dei lotti, gli atti rettificativi e le FAQ della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, contestando l'impostazione complessiva della gara. Secondo la ricorrente, la procedura non corrisponderebbe né al modello della procedura negoziata né a quello dell'accordo quadro mono-fornitore, poiché sarebbe finalizzata soltanto all'acquisizione di un CIG per operatore economico e alla fissazione di un massimale quadriennale, senza individuare puntualmente prodotti, quantitativi, prezzi unitari e modalità esecutive. Tali lacune avrebbero reso indeterminato l'oggetto dell'appalto e non consentito di valutare ex ante la capacità di adempiere agli obblighi contrattuali, imponendo inoltre condizioni eccessivamente gravose e aleatorie. Nel corso del giudizio la ricorrente ha prospettato anche un difetto di istruttoria nell'individuazione dei farmaci esclusivi. AREACOM ha eccepito il difetto di legittimazione e l'inammissibilità delle nuove censure introdotte con memoria.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva. Ha preliminarmente richiamato la regola secondo cui gli atti di gara sono normalmente impugnabili insieme agli atti applicativi e ha ricordato le ipotesi tassative di immediata impugnazione della lex specialis, tra cui le clausole immediatamente escludenti e quelle gravemente carenti nell'indicazione dei dati essenziali per formulare l'offerta. Ha tuttavia ritenuto che tale disciplina non fosse applicabile alla fattispecie, perché la procedura non richiedeva la presentazione di una vera e propria offerta economica, ma una manifestazione di interesse diretta a consentire l'approvvigionamento semplificato di farmaci esclusivi, in attuazione dell'articolo 15 del decreto-legge n. 19 del 2026. Il sistema persegue la continuità terapeutica dei pazienti fragili mediante procedura negoziata senza bando e accordo quadro mono-fornitore. Secondo il Collegio, la lex specialis conteneva informazioni sufficienti per valutare ex ante la convenienza e l'entità dell'impegno imprenditoriale: il massimale quadriennale era stato determinato sulla base dei fabbisogni storici delle aziende sanitarie e costituiva il limite massimo di efficacia dell'accordo quadro. L'assenza di quantitativi massimi e prezzi riferiti a ciascun farmaco non rendeva indeterminabile l'oggetto, trattandosi di un'incertezza fisiologica propria del settore, dipendente dalle scelte prescrittive dei medici, dalla libertà terapeutica e dalle sopravvenienze relative all'esclusività dei medicinali. La documentazione prevedeva inoltre strumenti di riequilibrio e controllo: verifica della persistenza dell'unicità del fornitore, estensione del massimale per nuovi farmaci esclusivi, sospensione per forza maggiore, adeguamento del prezzo e nuova procedura concorrenziale in caso di cessazione della privativa. Il TAR ha osservato che l'operatore, ove non avesse manifestato interesse, avrebbe comunque potuto continuare a fornire i farmaci con modalità ordinarie, senza subire una lesione immediata. Gli eventuali errori nell'individuazione dei farmaci non radicavano la legittimazione a contestare in via immediata l'impianto generale della lex specialis. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 15 d.l. 19 febbraio 2026, n. 19

  Al fine di garantire adeguata continuità terapeutica, per l’approvvigionamento dei farmaci coperti da brevetto in indicazioni d’uso esclusive, ivi inclusi i farmaci per il trattamento di malattie rare e i farmaci innovativi, forniti sul mercato da un unico operatore detentore dell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), le regioni possono procedere ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

  La disposizione consente alle regioni di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'approvvigionamento di farmaci esclusivi forniti da un unico operatore, al fine di garantire la continuità terapeutica.

• art. 76, comma 2, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando utilizzata per l'approvvigionamento dei farmaci esclusivi.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato valorizza il ricorso alla procedura più idonea a garantire la continuità terapeutica, anche attraverso una procedura negoziata più rapida rispetto alle procedure ordinarie.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia nella scelta discrezionale della stazione appaltante rende irrilevanti, ai fini della legittimazione all'impugnazione immediata dell'impianto complessivo della lex specialis, eventuali errori nell'individuazione dei farmaci esclusivi, in assenza di una lesione immediata.

• art. 59, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Per l'accordo quadro è sufficiente l'individuazione del valore stimato dell'intera operazione contrattuale; l'assenza di quantitativi massimi riferiti a ciascun prodotto non determina, nel settore dei farmaci esclusivi, l'indeterminatezza dell'oggetto quando dipenda da variabili oggettive e non governabili ex ante.

• art. 2, comma 1, lettera n), allegato I.1 al d.lgs. 36/2023

  Quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

  L'accordo quadro può stabilire prezzi e quantità solo se del caso; nel settore considerato, l'individuazione dei quantitativi per singolo farmaco non era esigibile a causa dell'impossibilità oggettiva di prevedere le scelte prescrittive.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Fissa il termine decadenziale per l'immediata impugnazione degli atti di gara nei casi in cui sussista una lesione diretta e immediata.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati quali disposizioni processuali applicate nel giudizio.

• art. 15 legge 20 aprile 2026, n. 50

  La conversione del decreto-legge ha lasciato sostanzialmente invariata la disciplina rilevante sulla procedura di approvvigionamento dei farmaci esclusivi.

Massime di principio

• L'immediata impugnazione della lex specialis da parte dell'operatore economico non partecipante costituisce un'eccezione alla regola della contestazione congiunta degli atti applicativi e opera in modo tassativo quando il bando determina una lesione diretta e immediata, tra l'altro per clausole immediatamente escludenti o per radicale carenza dei dati essenziali necessari alla formulazione dell'offerta.
• Nel caso di una procedura per l'approvvigionamento di farmaci esclusivi che non richieda una vera e propria offerta economica, ma una manifestazione di interesse alla stipulazione di un accordo quadro mono-fornitore, l'operatore invitato non è legittimato a impugnare immediatamente l'impianto generale della lex specialis se può scegliere di non aderire senza subire una lesione attuale e continuare a fornire i prodotti mediante le ordinarie modalità di affidamento.
• In un accordo quadro relativo a farmaci esclusivi, l'individuazione del massimale di spesa stimato per l'intera durata dell'accordo può essere sufficiente a rendere determinabile l'oggetto contrattuale; l'omessa indicazione dei quantitativi massimi e dei prezzi riferiti a ciascun prodotto non è patologica quando dipenda dall'impossibilità oggettiva di prevedere le future prescrizioni mediche e le sopravvenienze relative alla privativa.
• Le incertezze fisiologiche proprie del settore merceologico, derivanti da variabili eterodeterminate e non governabili ex ante dalle parti, non rendono indeterminabile l'oggetto dell'accordo quadro quando la lex specialis stabilisca il limite massimo di spesa e distribuisca ragionevolmente i rischi attraverso clausole di verifica dell'esclusività, sospensione, estensione del massimale e rinegoziazione o nuova gara in caso di cessazione della privativa.

Come è indicizzato